同人作品著作权分析

陈书婧

摘要：同人作品作为现代粉丝文化现象的产物，既带有原作深刻的烙印，又带着同人作者的独特的思想性和表达方式，具有其特有的独创性。正是这双重属性，让同人作品颇受争议。国内现有的著作权法对此虽有所涉及，但仍存遗憾。本文通过经济刺激理论，分析同人作品著作权的合理性和侵权界限，旨在促进文化市场的繁荣，探索原作者利益、同人作者利益以及公共利益三者之间的利益平衡点。

关键词：同人作品  著作权  经济刺激理论

同人作品作为一种粉丝文化现象的产物，一直以来颇受争议，随着时代的改变，作品传播方式的多元化和便捷化，各类同人作品逐渐进入大众的视野。由于网络文学、网络游戏和手机游戏的发展，同人作品的经济价值逐渐显露，有些甚至超过了原作品，这导致同人作品引发的法律纠纷屡见不鲜，早年的《围城之后》著作权纠纷，就是一个经典案例，其对当时司法实践体系提出了不小的挑战。文章结合《此间的少年》案做具体分析，通过对同人作品的概念和类型进行探究，分析其经济价值和侵权风险，认为合理规制和发展同人作品，有利于文化市场的发展。也希望能为著作权法领域的新发展和新变化提供参考，为解决同人作品著作权冲突提供有益建议和解决路径。

一、非演绎类同人作品的著作权归属

根据同人小说对原作的依附程度的不同，将其分为“演绎类同人小说”、“非演绎类同人小说”。所谓演绎类同人小说，即著作权法通常意义上的作品，是指基于原作的本质的思想而创作出的新作品，其仅仅是改变了自己的表达方式。所谓非演绎类同人，此类作品根据引用对象的不同，还可以细分为以下几种：第一种是仅与原著的人物姓名一致，也就是除了人物姓名相同再无其他相似之处;第二种是与原著的人物姓名、性格基本一致，人物在塑造过程中需结合故事背景，不仅需要构建新的故事发展线，还要在表达方式上赋予其新的行为模式;第三种是与原著设定的人物形象完全一致，除了人物姓名、性格，还包括基本的人物关系、部分必需的情节要求，这种就不需要花费过多笔墨来描写人物，可以更多关注于不一样的故事走向。

金庸的《射雕英雄传》描绘了以南宋为背景的武侠世界，讲述的是以郭靖、黄蓉为主人公的侠义恩仇、江湖传奇。《此间的少年》则讲述了“郭靖”、“黄蓉”、“杨康”等人物于北宋年间在汴京大学的大学生活。虽然使用了金庸作品中的黄蓉、郭靖、杨康等角色名称和部分简单的人物关系，但还有很多人物的性格与金庸作品中的人物性格区别非常明显，如《天龙八部》中阴险歹毒的蛇蝎美人康敏在《此间的少年》中变身为正义豪爽、率性阳光的学生会主席;《笑傲江湖》中淡泊名利、桀骜不驯的道家人物令狐冲在《此间的少年》里则是一个积极入世、空有抱负而能力不足的青年人等等。显然《此间少年》属于上述非演绎类作品中的第二种。

二、此间少年与金庸作品的侵权关系判定

与原著相比，上述的三种非演绎类同人小说都具有一定的相似性，也具有一定的原创性，这种介于原创与抄袭之间的程度实在难以认定。就我国目前的司法实践而言，认定著作权侵权的标准基本上均采取了“接触、实质性相似”的判断方法。

《此间少年》的作者江南理应接触过金庸的各类作品，所以判断是否侵权的关键是两者是否构成实质性相似。著作权法保护的作品要求具有独创性，思想不能够获得著作权法的保护，著作权法保护的是对思想的具体表达，此即所谓的“思想表达二分法”。一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句赋予作品所塑造的“人物”以独特的内涵，这些人物与故事情节和语句便一起成为了著作权法保护的对象。

从上文分析而言，江南的概括性人物形象借鉴并不构成表达上的实质性相似。若按照思想与表达的两分原则，因江南所引用的人物形象不构成表达，则其自然落入思想领域。但从此案来看，思想往往是指题材、主旨、概括性情节、或者某种经典人物类型（如具有超能力的英雄）等。如郭靖等具体到姓名的人物形象似乎究其表征而言难以说是一种思想。同时，从法律目的的角度分析，著作权法之所以要将思想排除保护范围之外，是因为其具有高度一般性，以至于很多作者即便不接触在先作品，其所创作的独立作品也会不约而同地含有同一思想。换言之，思想可以是一种无意识的“借鉴”。但江南小说中对于人物形象的借用（包括人物姓名、性格、人物关系等），并不具备这种一般性，且属于有意识的借鉴。那么与其说江南所借鉴的人物形象属于一种思想，不如说其不足以构成著作权法所保护的表达。

既然此种人物形象既不足以构成表达，也无法简单地被理解为思想，但这种虚拟角色是由作者或其他著作权人在其作品中打造的种类繁多的艺术形象。这类角色不但凝聚着作者创作时的心血，还在作品中承担着不可言喻的作用。不可否认的是，角色亦属于作者的智力成果。此时，我们就需要突破思想与表达两分的束缚，赋予其一个更符合其特征的概念以进一步探讨。本文认为，类似于《此间的少年》中“郭靖”、“黄蓉”一类的概括性人物形象，更像是一种符号，其不属于抽象的思想，但也未具体到成为能够带来特有欣赏体验的表达。因著作权法仅保护表达，故此类符号如同思想一样，应当被认为属于公有领域，可被自由借鉴。

三、我国非演绎类同人小说的侵权标准

我国著作权法第十一条规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。发表权指将作品公之于众的权利，是一种一次性行使的权利，同人作品总是依附于已公开发表的作品出现，而此时原作作品的发表权已经行使，故不存在同原作发表权发生冲突的情况。署名权指作者有在其作品及其复制件上署名的权利。“由于作品是作者创造性脑力劳动的结晶，作者的名字既体现了作者对作品的责任，又是作者人格、思想品德、知识、智慧、技能和特殊素质的外在体现和时间及空间中的延伸” 。同人作品在被公开时也会公布同人作者的名字，理论上存在与同原作署名权冲突的可能性。但在实践中，同人产业经过几十年的发展已拥有了业内规则，其中最重要的一条就是标示自身哪些元素不具备独创性，且标明这些元素来自于哪些作者的哪些作品。修改权包含行使对已发表作品和未发表作品进行修改的权利，由著作权人依法享有，可由著作权人行使，也可由著作权人授权他人行使。同人作品仅仅提取原作部分元素（人物、世界观或者部分情节），再加入自身独创性元素形成的一种半独立于原作的、非享有完全著作權保护的内容，很少能对原作产生类似于修改效果的影响，故不存在同原作修改权发生冲突的可能。

我国《著作权法》第1条这样规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”由此可见，著作权法并非只是纯粹保护著作权人权益的法律，过多的权利保护势必会成为垄断性权利，反而会给社会发展带来不利的影响。

既然同人创作不符合现行《著作权法》规定的合理使用具体方式，其要想适用该制度就必须求助于合理使用的标准。我国《著作权法》并未对此做出直接规定，参考较为先进的美国四要素式和《伯尔尼公约》、《知识产权协定》的三步测试法，学界公认的合理使用标准应当包括：一是使用目的为非营利性;二是使用出于善意目的;三是使用的部分应当是原作的非实质性部分，数量应控制在合理范围内;四是使用行为未对原作市场（包括现有市场和潜在市场）产生消极影响。这样，试图在原作者和公众利益中间找到一个平衡点，对披着同人作品外衣的剽窃他人作品的行为严厉打击，对不合理的侵犯原作者权利的同人作品予以限制，对合法的有独创性的同人作品予以保护。这样做既保证了原作者的利益，又给予了同人创作者一个宽松的创作环境，不仅可以丰富公众的文化生活，鼓励艺术创作，而且有利于文化的长足发展。

四、非演绎作品之经济激励说

各国著作权立法基本上都遵循保护表达，不延及思想的规则，究其本质原因，是与著作权追求的根本目标——鼓励创作分不开的，它鼓励创作者进行创新，同时也鼓励后来的创作者学习在先的创作者的作品，以此创作出更优秀的作品。具体到同人作品而言，一部分同人作品仅仅借用了原作品的人物形象来表达对其人物的理解，将这部分同人作品同其他作品划归到同一个范畴，是否违背了思想与表达的二分法原则，阻碍了文化的传播？且从文艺创作的角度来说，一部优秀作品的产生，不仅仅依赖于作者的创新能力，还有对前人经验的学习。创作者通过不断地积累，在前人已有的成果上发展创新，创造出属于自己的作品。同人创作更是如此，同人作者通过对原作品地研究学习，挖掘原作品背后的深意，分析原作品的重要思想，结合自己的思想将具有独创性的表达以多种形式呈现在原作品中，由此产生了一批新颖、富有内涵的同人作品。

尽管非演绎类作品并不是原作者依据自己的作品做出的再创作，但也可视为其他人对原作品的进一步演绎和创作。在我国的著作权法中，尽管没有直接规定作者的演绎权，但也有与之相关的复制权和修改权。而在各国，一开始不受保护的演绎权也逐渐扩张，虽仍存颇多争议，但现在各国也逐渐稳定使用的趋势。其中演绎权之经济激励说，成为演绎权正当性的重要经济学解释，它侧重于考查各种作品利用行为对作者市场的影响，强调保护作者的财产利益。经济激励说广泛体现于英美国家的立法和司法活动中，它直指版权法究竟要保护什么这一问题——是保护作者利益，还是保护公共利益，抑或二者兼顾？笔者认为，非演绎类作品的定位可以参考演绎作品的定位方式，平衡原作者权利、同人作品作者权利和公共利益三者之间的关系。

（一）财产是激励创作者激情的必须

作品的价值在于其艺术性，但版权制度的产生却因其财产利益而起。法律应该保护作者的财产利益，否则作者将不愿创作，图书市场难以繁荣。当著作权法被看作是激励作者的创作，保护作者权利的重要法律时，版权法也越来越容易受代表作者一方的相关利益集团的影响，朝向不断扩大作者的财产权方向发展，那么原作者与同人作品作者同为作品的创作人，两者的作品是否具有商业性，后者的作品是否会对原作品的市场产生潜在影响，也会成为同人作品是否侵权的判断标准。

（二）经济刺激说下，保护原作者与同人作者的作品市场的财产权

在新的技术与时代背景下，著作权法会通过授予作者演绎权，使自己可以根据原作品市场和演绎作品市场中的可能收益来确定自己对作品创作的投资，充分利用演艺作品市场对作品的吸引力，最大限度地激发出作者的创作欲望。这种动力也会转化为创作作品数量的增加，从而丰富整个作品市场，刺激作品市场的创作活力。这对整个公共利益而言具有有利的导向。同理，对非演绎类的同人作品的原创性也进行适当保护，也可视为经济刺激说至少在作品数量上，保护整个作品市场活力。

（三）经济刺激说下，具体分析同人小说对原作的影响

在保护非演绎类同人作品的同时，也要兼顾原作者的作品市场。允许他人在原作基础上创作同人作品，会影响到原作者作品市场或被授权方创作的作品市场，造成原作者或被授权方市场利益的损害。现实生活中常出现这样的现象：一部小说，在相关同人小说出现之前一直默默无闻，无人问津。但随着同人小说的数量增多，其中不乏几篇特别优秀的作品，旋即走红，街知巷闻，原作者也一夜成名。这样的同人作品不仅可以给作者带来大量的关注，还能给作者带来极大的利润和知名度。这样的同人作品也给作者以及原作品带来积极正面的市场效应，显然这样的同人作品对整个作品乃至公共利益都是有正面作用的。与之相对的是，同人作品也存在利用人物角色等重要元素再创作时，将人物角色作违背公序良俗的使用（如用于色情小说），在使用人物角色的过程中明显违背原作品作者的基本设定（如大侠变小偷、信仰改变），否则就构成对原作品的歪曲、篡改，这一点在情理上是有普遍共识的。

综上所述，同人文化的发展已是一种必然的趋势，其在文艺事业领域中的比重也将越来越大，涉及的领域、影响的范围也会越来越广。这意味着同人作品这一在原作品基础上的二次创作作品与原作品之间的著作权纠纷也将不断发生，将同人作品放在著作权法的框架下重新定位，对解决此种著作权纠纷的重要性是不言而喻的。一方面，同人作品包含着同人创作者独特的思想感情和表达，是创作者言论自由权的体现，同时也符合著作权法的立法宗旨，因此，我国著作权法应当承认同人作品的表达自由价值及存在的合法性;另一方面，同人作品是二次创作的作品，应当看到其与原作品著作权可能产生的冲突，在考虑原作者的利益上对其权利界限进行限定。在著作权法中将同人作品予以明确规定，来协调同人作品创作者与原作者之间的冲突，平衡两者的利益。

参考文献

[1]孙冰清： 非演绎类同人小说的著作权问题研究，法制博览[J]，2017（06下）.

[2]张曙光：人民陪审： 困境中的出路——河南法院人民陪审团制度的贡献与启发，政治法律[J]，2011（3）.

[3]杨悦：论同人作品的著作权.法制博览[J]，2016（31）：81—82.

[4]孙云芸：作品演绎权研究[M]，2014

[5]廖翔坤：论同人小说的著作权性质，中国市场杂志社[J]，2017（5）

[6]宋慧献：同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性，电子知识产权[J]，2016（12）

[7] 韩沁远： 同人作品的著作权分析，河南科技学院学报[J]，2016（1）

[8] 陳秋英： 同人作品著作权侵权风险评析——以虚拟角色商品化权为视角的考量，浙江万里学院学报[J]2018（1）