法律是最低限度的道德

李静

《法律的道德性》一书产生于哈特与富勒的一场著名论战，围绕着法律与道德的关系和“恶法是不是法”这两个分歧而展开。哈特认为应分清法与道德，富勒指出法律自身具有道德性，法律秩序要以道德为基础，法律与道德是密切联系的。本文认为，法律是最低限度的道德，且法不溯及既往。

一、法律与道德的关系

哈特认为法律与道德之间存在着一种必然联系，这是源于人的“自我保存”的需要，但是这种联系是一种“偶然的”联系，而不是一种“概念上的”必然联系。富勒基于恶法非法的前提下，认为道德的外延比法律大同时包含着法律，也就是说法律属于道德的一部分，法律是最低限度的道德，法律与道德的关系并不是法律与其他类似规则之间的存在于外部的关系，而是法律规则自身的内在要求。其表现形式则可以是规定于法典中的各项条文，更可以是种种一般原则，而法院的司法过程则是在凭据他们的良心和知识，以这种最低限度的道德而对种种行为进行衡量，以断定各种行为是违法还是合法。总之，法律不能违反良知，使人服从规则治理的时候，如果情和理发生冲突，西方普遍的观点是寻求良知的指示。

中国传统的儒家思想强调仁者爱人，仁者先培养其主观之仁心，复按其能力所及由近及远推广其客观之仁行，对人们的内心的道德以及自身修养的要求是比较高的。法律的规则，其实是将很低要求的道德规制起来，即作为一个存在于社会生活中的人，无论修养水平是何层次，都不能触碰的底线。如果把过高的道德转化为法律义务，那定会适得其反。传统儒家的思想中主张德主刑辅，治国方法为“养”“教”“治”，“养”“教”之手段为德、礼，“治”之手段为刑、政，教化为核心，故以德礼为主，刑政为辅，这是一种比较完善的理想，但是离现实较远，因为规则治理从很高的道德来转化是比较困难的。举一个很简单的例子，关于故意杀人，是法律明确禁止的，因为侵犯了他人的生命权，所以不能实施故意杀人的行为就是很低很低的道德要求了，所以它能得到普遍认可并成为法律。关于对他人生命的尊重，高的道德要求就会要人们博爱每一个生命，不独亲其亲，不独子其子等，如果法律要求如此的话，要得到普遍认可并遵守就会很困难，从而变成一个高高在上不能实现的理想型法律。

法家主重视法律的作用，以伦理道德为无用之物，强调断于法，赏罚分明，重刑轻罪，统一标准，以吏为师。而儒家思想则是完全相反，孔子说，道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格。一家强调法律的作用，一家强调道德的作用，但两家都属于对自己认为正确的方式推向了极端的状态，两家所言各取一部分相结合，就会是很好的，即所说的法律是最低限度的道德。

道德是以春风化雨润物无声的方式来约束着人们的行为，而法律不行，它要靠外力，具有他律性。但是“强扭的瓜不甜”，不是发自内心的去遵守并不是真正的遵守，也并不能真正实现法律存在的目的。只有树立法律的权威，建立人们法律的信仰，才是真正的法治之路。如伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则它形同虚设”。法律只有符合正义，符合道德要求，才能唤起人们内心的共鸣，才能取得人们的普遍认同和自觉遵守。

二、法不溯及既往

法不溯及既往意味着一部良好的法律的时间效力范围是以法律的生效时间作为法律效力的时间起始点，即法律是前瞻性的，它调整的主要是人的未来行为。同时，法不溯及既往也是对人权保障的内在要求，每一种类型的法律都是在诱导或阻遏人们做出某种特定类型的行为，如果一个行为在作出时是合法的，那么行为者必然会毫无顾忌地去实施，而新的法律出现时却要求为原行为负责，这就是很恐怖的。正如富勒所说，法律是用规则来规范人的行为，说用明天将会制定出来的规则来规范和指引今天的行为等于是在说胡话。

在《法律的道德性》附录中，提到的怨毒告密者的难题，紫衫党统治后遗留下来的告密者的问题，我认为应该从法不溯及既往的角度考虑。首先，应当考虑告密者行为作出时的统治背景：《刑法》条文的公认含义被扭曲，以便将政治上的反对派投入大牢。秘密法规获得通过，其内容仅为党内高层领导所知。溯及既往的法律纷纷出台，将履行之时完全合法的行为确定为犯法。政府毫不理会宪法、早先的法律甚或它自己制定的法律所设定的限制。反对党，持不同政见的人被迫害。从告密者的目的来说，许多人是为了泄私愤而举报仇人，但我认为这不影响其行为在当时具有合法性。他们所举报的行为根据当时掌管国家事务的那个政府的规则是非法的。他们的受害者所遭受的处罚是根据当时有效的法律原则来作出的。这些原则以我们认为可憎的方式背离了我们所熟悉的那些原则。不过它们的确是当时的国法。而且他们所举报的有些行为在后来的统治时期看来是一些比较轻微的小事，但对当时的统治可能产生较大影响从而惩罚较重，不能由此而认为告密者将受害者陷入了绝境。不可否认，紫衫党统治时期的法律是恶法，时代过去之后，我们可以用恶法非法来评论当时的那些法律制度，因为当时的所谓的法简直就是一种“无法”，它的规则完全取决于统治者一时任意的思维想法，但是我们却不能要求那个时代的每个人都有能力去识别这些规则的好恶，或者说，即使大家能识别出来那是恶法，我们能要求他们有能力去对抗恶法吗？我认为法不溯及既往的原因有一点是既往的行为有当时的时代背景，物质条件、统治思想的差异都会造成思想价值和行为方式的差别。针对紫衫主义的弊病，还是应该制定法来撤销和矫正，使社会秩序回归到一种有序的统治时期，规则治理，而不是那种任意性极大的统治者意愿治理。但是这样的法律只是为了维护现在及今后的秩序，而不关系到之前的行为。法不溯及既往原则，是立法者旨在提高法律的稳定性和可预测性，合理地安排权利义务，实现历时性社会公平的调整机制。

结语

法律与道德的关系如此紧密，如果没有道德的评价、渗透与补充，法律根本就不能得到很好施行，所以，法律必须包含着道德的要求。法律是最低限度的道德，所以，法不强人所难，在法的实施中，坚持不溯及既往就是一种体现。

参考文献：

何卿源，严国琼：“法律是最低限度的道德——从法律与道德的关系中寻‘法律是什么”，载《法制与社会》，2007年4月，第45页。

刘风景：“法不溯及既往原则的法治意义”，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2013年第34卷第2期，第18页。

[美]富勒：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第31頁。