因发包人违约导致合同解除的结算问题

一、因股权收购而引发的工程停工纠纷。

承包人为常州某一级总承包企业（以下稱承包人），发包人为某上市国有企业在常州成立的全资子公司（以下称发包人）。2015年2月，承发包双方通过招投标方式签订并备案了《建设工程施工合同》一份。合同签订后，由于工期比较紧，应发包人要求，承包人即安排人员进场进行临设的施工，并且安排进场了大量的模板木方（模板均为使用过的模板）。2015年3月，该工程办理了施工许可证。截止2015年4月初，在施工塔吊基础时，发包人的现场代表电话通知承包人，由于发包人母公司股权有变动，要求暂停开工并在现场等待开工时间。其后，双方多次电话沟通，承包人分别于2015年6月、8月发函要求索赔并要求开工，2015年ll月，承包人委托律师，律师陆续发了两份要求开工的律师函，而后又发了要求明确开工时间，否则将解除合同的律师函，在没有回复的情况下，以专用条款第七条，发包人超过三十天未发开工通知为由，解除了双方签订的《建设工程施工合同》。2016年2月，承包人向发包人提起了诉讼，要求确认解除合同，并要求赔偿各种费用合计1200余万。（案号为（2017）苏0411民初580号）

二、承包人解除合同的条件和程序。

合同的解除可以通过双方协商的方式解除，也可以是一方违约，另一方根据合同和法律以对方违约为由解除合同。两者的区别在于违约解除后，守约方可以主张相关的损失。所以以违约为由解除合同对守约方是比较有利的，在结算费用过程中能够占有一定优势。

承包人解除合同必须要有法有据，否则可能面临着承包人违约解除合同的情形，不仅相关费用损失得不到主张，相反可能会被反索赔相关费用。所以任何一方解除合同时，必须要找到明确的合同和法律依据，而且应当慎重。

具体到本案，由于发包人原因，超过300天没有下达开工通知。在13版示范文本通用条款16.1.1条就约定“因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的”行为认定为发包人违约。是不是只要发包人违约了，承包人就可以解除合同，当然不是，违约行为必须导致合同目的不能实现或者达到一定程度承包人才取得了解除合同的权利。具体到通用条款16.1.3明确：“承包人按第16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违法行为并致使合同目的不能实现的，或者出现第16.1.1项[发包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同。”

由此条文看出，发包人存在违约情形只是承包人可以解除合同的条件之一，同时还需要因违约行为暂停施工满28天，且不纠正致使合同目的不能实现的。也就是必须至少具备以上三个条件。这只是实体上的解除条件。解除合同还需要遵循法定的程序，具体到本案，我们首先发函要求明确开工时间，继而发函告知如果再不开工我方将要解除合同，最后再函告解除合同。合同也自对方收到解除通知时，双方合同解除。

三、发包人违约后，逾期可得利润的主张和计算依据。

发包人违约后，承包人除了可以要求发包人承担已完工程工程款，现场费用等以外，还可以要求发包人赔偿损失。那么就因为发包人违约解除合同后，导致承包人未能履行部分的利润（预期利润）是否可以得到主张？我们也搜索了相关司法判决，有予以支持的，又不予以支持的，有的是支持部分利润的。根据合同法的原则，我们认为这一部分是可以作为守约方承包人的损失。但是该利润要合理，不能超过双方签订合同时的预期。具体到我们这个案例，最后法院是全部支持了未施工部分的利润。

未施工部分利润如何确定？

如果是按实结算的，都会有相应的取费，利润会根据人工费或者人工费和机械费之和计取利润。对于按实结算有下浮率的，那么这里计取利润可能就会争议比较大，是就利润部分同比例下浮呢，还是下浮掉的都是利润？都有一定的道理，我们认为利润部分同比例下浮会更合理点。

如果是工程量清单报价的，综合单价的组成包括人工费、材料费、机械费、管理费和利润。那么根据我们的报价是可以计算出报价中的利润的。为了能够中标，综合单价往往会压的很低，就综合单价所含的项目中，一般都是将利润进行压缩。报价中的利润会比实际的利润低很多，但是实际的利润是没有办法进行核算的。所以有工程量清单报价的，应当根据所报综合单价分析出利润进行汇总得出预期利润。

除此之外，还有一种计算利润的方式，就是按照统计部分公布行业平均利润率计算利润。这种计算方法一般较多使用在没有其他办法确定利润的情况下。由于涉及到企业所得税的问题，这个利润率一般在3%左右，虽然实际工程的利润可能会达到10%甚至更高，但是数据能够反映的往往比实际要低得多。

具体到本案，由于采取的工程量清单报价。诉讼之初，我们就让公司预算人员计算出来根据综合单价汇总出的利润额为70万，合同价为6000多万，约占1%。案件审理过程中，我们对工程利润申请鉴定，法院也委托了鉴定机构鉴定该部分费用总额。鉴定机构的专业认为认为应当按照报价进行鉴定，对于我们提出要求按照行业平均利润率进行鉴定利润的观点不予认可。于是我就要求鉴定机构召开鉴定前会议，就利润的鉴定标准进行确认，在会议上，我就提出要求按照行业平均利润率鉴定利润，发包人的造价人员与代理人参与了该会议，发包人对此的意见是不同意支付预期利润，但是如果要计算，则同意按照行业平均利润率进行结算。最后，我们要求将会议内容双方书面确认并签字作为鉴定材料。鉴定机构也按照双方的意愿，按照前三年的建筑行业平均利润率3.57%计算了预期可得利润为230余万，该笔费用最后法院也予以了全部支持。

13版建设工程示范文本第16.1.3第一款最后一句：“承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”这里的合理利润是否包括了预期可得利润。其实这里的合理的利润是指承包人实际支出的项目不仅可以计取人、材、机、管理费等，还可以计取利润，而不是指未完成部分的预期可得利润。

四、先撤场还是先清算

由于诉讼周期较长，而发包人又急于进行后续施工，所以在双方没有清算完成的情况下，承包人是否应当先撤场。承包人撤场的时间对于处理纠纷，特别是谈判过程中所处的地位是不一样的。承包人不予撤场更有利于承包人清算以及谈判。本案中，诉讼进行了10个月后，国土局因为发包人未开工，要予以收取闲置费用并下达了违法告知书，由于纠纷未解决，承包人一直未撤场，发包人也多次发函甚至采取了各种手段要求承包人撤场，承包人坚决不同意撤场，发包人发函告知将来要求承包人承担相应的损失。那么承包人这种情况下是否应当撤场。

对于合同解除后的撤场，13版合同示范文本是有约定的，应当按照合同约定确定双方的权利义务。首先我们看合同通用条款16.2.4（ 4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的知识完成现场的清理和撤离。由此可见，承包人违约的，承包人应听发包人和监理人的指令撤场，如果不听指令，可能就会要承担不利后果。而对于发包人违约解除合同的情形，约定则截然不同。13版示范文本通用条款16.1.4“承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。”这里没有提到发包人或者监理的指令，那么在发包人支付对价前，我们认为承包人有理由不予以移交施工现场和予以撤离。本案中，我们正是以此为理由一直不同意撤场，才会在最后结算中占据有利的位置。

五、发包人违约后，承包人现场的材料等发包人受否需要接收，临设如何处理？

承包人进场后，由于工期的需要，首先购置了200余万的模板木方到施工现场。合同解除后，发包人只同意承担模板木方的运输费用，而承包人要求发包人承担模板木方的购置费用，该部分的购置费用最后鉴定机构给出的购置价为216万。承包人有权要求发包人支付购置费用吗？13版示范文本通用条款的16.1.4“发包人应在合同解除后28天内支付下列款项（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款。”根据这一条，承包人订购并已付款的材料发包人需要支付价款，更何况已经运至施工现场。是否可以适用本条。很多人可能会认为可以适用本条，但是这里的材料是否包括周转材料我们认为是有争议的。这里的材料应当更多的理解出工程实体所需要的材料，而不应当包括周转材料或者机械设备等。但是本案中，最后法院认可发包人支付购置费用，发包人也最终予以了接收处理。

合同解除后，还会涉及到临时设施费用的结算，正常的工程只会计算临时设施的摊销费用，合同解除的原因不同，临时设施费用的结算也会差别特别大。

总之，不同的合同解除原因，清算的内容和方法差距特别大，但是合同基本都有相关约定，还应区分对待。本案中承包人临时设施的工程造价为200万元，现场模板木方的价值为216万元，但是最终法院却支持了各项费用近900万，主要是因为承包人利用了各种优势，最终在清算过程中占据了主动。

作者简介：蒋旭枫（1963. 8-）男，单位：江苏宁远律师事务所，职务：主任律師、常州市仲裁委员会仲裁员，常州市建筑房地产专业律师，律师从业30余年，研究方向：法学。