对我国和解合同立法的建议

谭荷颖

摘要：我国合同法没有和解合同这一有名合同，“和解”的效力如何没有明确规定。但在实践中各类“和解”盛行。建议以我国现有合同效力规则为基础，制定和解合同的特别规范，着重对和解合同的定义、构成要件及和解的确定效力，和解可撤销的特殊事由加以规范。

关键词：和解;有名合同;司法确认

和解合同是当事人协商一致，通过相互让步达成的，旨在终止双方之间争议的合同。目前我国和解制度存在不足，但和解在社会实践中却应用广泛，需要法律法规作出进一步引导和规范。

一、我国和解制度的不足

（一）关于和解效力的规定缺失

我国合同法仅规定当事人可以和解，而对于和解的效力，却没有明确规定。当原告抛却双方达成的和解协议重新起诉时，对和解效力的不同认定可能引发不同裁判结果。个人认为，在此情况下，法官应当围绕原告的诉讼请求进行审理，而没有义务审查双方达成的和解协议。若被告以和解协议抗辩，辩解能否成立呢？即使是在原告依和解协议起诉的情况下，如果和解合同约定了相应的违约责任，违约责任的诉请如何处理？这些都需要作出进一步的完善。

（二）缺乏实体法与程序法之间的衔接

程序法上的诉讼和解与和解合同在效力方面有关联性，民法上和解合同理论应当是诉讼和解效力的基础，和解合同的效力瑕疵可能及于诉讼和解。和解合同在性质、构成要件等方面规范的缺失，使得当事人在诉讼程序中达成和解的效力，没有实体法理论的支撑。学者认识不一，法官在认定和解法律关系与原法律关系之间的关系方面差别较大，不够规范。目前诉讼和解的规定较多，但没有具体操作程序，实体法上也缺乏相应的指导。实体法与程序法规定的不配套，使得和解这一处在实体法与程序法交叉路口的制度难以发挥作用。

（三）和解没有起到化解矛盾的作用

和解的价值和意义就在于对争议的平息，就实体法而言，和解是一种民事合同，代表着双方对矛盾纠纷达成了一致的处理意见，无须求诸于司法诉讼。在程序法上的目的则为了解决双方间的纠纷和冲突，终结诉讼程序或防止诉讼程序的启动。目前不完善的规定使得和解合同没能发挥终止争执的应有功能，和解合同效力不明则会导致实践中当事人采用和解手段解决争议的可能性减小，反而消解了和解的定纷止争功能。

二、对我国和解合同立法的建议

（一）将和解合同作为有名合同进行规范

从学理上来讲，合同的有名化本身就是合同法发展的重要历程，有名合同在保护当事人利益方面更为完备。许多国家的民事立法均将和解合同作为一种有名合同在债法部分予以规定。在此次公布的“中国民法典草案”合同法编分则中并没有将和解合同纳入有名合同之列。

笔者认为，在和解合同有名化的立法上，应当尽量与我国立法现状及合同法体系相协调，符合司法实际及司法传统文化。我国自古以来有着深厚的“以和为贵”的传统文化价值土壤。在司法实践中，“厌讼”、“耻讼”的诉讼当事人大量存在。可以看出，自治性纠纷解决方式在我国有广泛的适用空间。因此，我国和解合同的规定应当侧重于将和解的结果作为一种有名合同加以明确规定，起到倡导当事人采用自行协商方式解决争议。

同时，建议在立法上提高和解合同的包容性，无论民法上和解还是诉讼上和解、自行达成的和解协议抑或第三方主持达成的调解协议，符合和解合同要件者皆可成立和解合同。（1）对和解合同，主要考察手段上的彼此让步，以及合意上的终止争议，符合此要素的，均应准用和解合同之规定。在和解合同属性明确的基础上，和解成立的特别要件也自然明晰了。在与我国调解制度的协调上，本文认为，调解与和解的结果，本质均是当事人合意的体现，只是合意的形成过程有无第三人参与不同，为保证和解与调解的协调性，通过第三方调解达成的各类调解协议，符合和解要件的，应准用和解合同之规定。

此外，为实现和解的特殊目的，还需对和解合同的特殊效力加以规定，体现和解合同的“确定效”之效力，除侵害国家、集体、第三人利益等原则性违法约定外，最大限度尊重当事人双方对于争议解决的合意。本文认为，对和解合同的立法应突出和解合同的特殊性，主要内容应侧重于何种合同即为法律上的和解合同，该种合同发生什么样的法律效力。有名化其实是给实践中的和解当事人一颗定心丸，使得当事人达成和解后，即使未向人民法院专门申请确认其效力，该和解仍自然地对双方产生法律层面的约束力。一方违背和解约定或不履行和解约定的责任，也可以提前由当事人在和解合同中自行约定。除违反法律原则性规定外，突出合意自由应当是和解立法的主要方向。

（二）允许和解合同通过司法确认程序获得强制执行力

和解合同具有确定效力，这样一种效力本质上仍是合同之效力的延伸，基于其定纷止争的特殊合同属性，应当赋予其以较为快速便捷的方式获得司法上的既判力，这样才能最终实现该合同终止争执的目的。和解合意经过司法确认而取得强制执行效力，正是和解合同确定效的程序性效力的体现。

我国民事诉讼法规定了人民调解协议申请司法确认这一特别程序。这一程序使得双方在第三方主持调解下達成的合意可以取得国家强制力。司法确认程序提供了民事合同与诉讼程序对接的路径。而经过第三方调解达成的合同，其中有部分符合和解合同的构成要件。以是否有第三方调解力量参与而人为地区分调解与和解并没有实质上的意义。故本文认为，以司法确认的方式为和解合同取得强制执行力开辟通道，在理论与诉讼程序操作上均是可行的。

从最高人民法院相关司法解释（2）来看，人民调解协议审查的主要原则还是调解协议达成过程的自愿及内容的合法性审查。本文认为，这样一种审查标准与法国民事诉讼中对和解合同的审查标准类同，可以适用于和解合同。并且，在“解释”规定的基础上，和解合同的审查不应严格拘泥于“法律强制性规定”，而应类比法国和解合同的审查，着重于合同内容是否违反公序良俗。在我国，和解合同的审查，除公序良俗外，重点应当在于和解合意的形成的真实自愿，且不损害法律保护的利益。至于双方当事人之间的相互让步的限度则不应过分追究。当让步超出正常限度，导致显失公平等结果时，可依照法律规定进行部分变更或撤销，这样更为符合合同法立法宗旨的要求。

注释：

于锐：《和解合同研究》，黑龙江大学2013年博士学位论文，第191页。

参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百六十条。