公众号侵权遇巨额索赔

轻扬

旅游公众号利用驴友的摄影作品，给境外游营销文章做配图，引发巨额索赔。公众号是否构成侵权？原创作品经济损失不明，赔偿数额应如何计算？四川省高级人民法院给出了说法。

冰岛航拍现身 

家住四川省阆中市的赵竞，是四川省摄影家协会会员，他热衷于航拍摄影作品。2014年9月下旬，赵竞去欧洲西北部的冰岛共和国旅游，进行环岛航拍。

为不虚此行，赵竞采取环岛自由行的方式，办好护照和出入境手续后，花费人民币一万八千多元在携程网预订了往返机票。同年9月21日，飞机在冰岛首都雷克雅未克落地，住了一晚酒店后，他于次日在当地租车，开始逆时针自驾之旅。从南部海岸线到东部峡湾，再到北部地热火山区和西部海岸线，一路美景尽收眼底，也记录在赵竞的无人机航拍镜头里。

历时十二天的冰岛自驾游，赵竞在冰与火的协奏曲中共拍摄了30多幅作品。回国后，他陆续晒在微信朋友圈里，获得大量点赞。尤其通过航拍方式拍摄的“大地之心”等三幅作品，从立意、构图到明线与暗线的处理，拿捏得当，匠心独运，获得摄影界朋友的好评。

2016年10月到2017年7月，赵竞将冰岛航拍的摄影作品分批上传到图虫网和“POCO网”发表，同时他还上传了拍摄于南美洲巴塔哥尼亚地区的百内国家公园，以及国内风景名胜的作品。

2017年11月下旬，赵竞为筹划次年元旦假期的旅游行程，关注了“周游客”微信公众号，进入往期文章页面时，赫然看见推荐境外游的文章，配图用了“百川汇流”等摄影作品。仔细比照，这完全是他在冰岛拍摄的原创作品，却没有标注赵竞的名字。再上网查询，公众号的主办方是位于杭州市的旅行社，该旅行社颇具经营规模，拥有组织境外旅游的资质，且在互联网设有同名网站。

紧接着，赵竞登录了周游客旅行社的网站，查阅到该网站的网页上也使用了他的作品。除“大地之心”“蓝色火山湖”标注了赵竞是原创作者，其他均未署名。更让他恼火的是，题为“女神之冠”的图片，还进行了局部修改，即在该图片上加标了“蜀山传奇摄影”和“因为山在那里”字样以及两条棒状物，在图片下方则拼凑了行程示意图。

经过赵竞统计，“周游客”公众号及其旅行社网站共使用了他的六幅原创作品，其中包括他在冰岛航拍的作品三幅，拍摄于南美洲巴塔哥尼亚地区百内国家公园的图片一幅，国内拍摄的作品两幅。

享有著作权

耗费了财力和精力的原创作品，被旅行社擅自使用不说，还大多没有署名，赵竞越想越不甘心。因旅行社在杭州市，赵竞直接打电话向对方讨要说法。旅行社回应说，无论冰岛还是南美洲，或者国内的自然风光，都是公共资源，摄影作品高度近似并不少见，并反问道：“我们的公众号和网站，不能有类似的图片吗？”赵竞指出，除了构图，作品名称也丝毫不差，足以说明问题。旅行社反驳除非证明汉字也是你造出来的。

赵竞再次打电话交涉时，对方或直接挂断或无人接听。2017年12月，他径直向成都市中级人民法院递交了民事诉讼状。以“周游客”公众号及其网站侵犯其著作权为由，要求旅行社立即停止使用“大地之心”等六幅摄影作品，并赔偿经济损失人民币55万元。支付其因制止侵权产生的交通费、律师费、公证费9000元。在旅行社网站首页及微信公众号“周游客”和《中国摄影报》首版刊登致歉申明一个月。

一审开庭时，旅行社辩解，署名赵竞的图片来源是其于2017年初面向摄影爱好者开展的征集活动，但没有提供相对应的证据。赵竞向法院提交了存于两部尼康相机的案涉摄影图片，上传给“图虫网”“POCO网”的日期及图片等证据，均早于“周游客”公众号及网站登载的日期。赵竞还提供了他去冰岛共和国往返机票18000多元，南美洲巴塔哥尼亚地区产生机票费用人民币14000多元等证据。赵竞说，还有大量费用因票据遗失无法提供。但该费用是客观存在的。

法院经审理认为，涉案六幅图片为摄影作品，依法应受保护。案涉六幅摄影作品均为赵竞拍摄完成并署名上传于“图虫网”“POCO网”，旅行社关于图片来源系参赛作品征集的说辞，没有证据证明。因此，在未有相反证据的情况下，可以认定赵竞系六幅摄影作品的作者，享有著作权。由于赵竞未能证明其因侵权所遭受的损失，也未能证明旅行社因侵权所获得的利益，根据涉案著作权的类型、拍摄照片的难度、实施的侵权行为性质和情节、赵竞为诉讼而委托公证支付费用、旅行社的经营规模等因素，酌情确定赔偿数额。

2018年11月，成都市中级人民法院做出一审判决，旅行社立即停止使用赵竞享有著作权的“大地之心”等六幅摄影作品，赔偿赵竞经济损失及维权合理开支80000元，并在其网站首页及微信公众号“周游客”首页上刊登致歉声明。

赔偿需有度

一審仅判决旅行社赔偿8万元，大大出乎赵竞的预料。2018年12月10日，他向四川省高级人民法院上诉。

赵竞向二审提出，旅行社未经允许侵犯上诉人的复制权、署名权及信息网络传播权等各项权利，主观恶意明显。且旅行社在庭审中拒不承认侵权行为，足以说明其对侵权没有改正的诚意。旅行社通过使用“大地之心”等作品吸引游客报名参团，仅案涉一张图片跳转的路线就显示出其营收有数百万，证明涉案照片在吸引旅游者时起到巨大作用，因此获得巨大收益。一审判决酌定赔偿80000元，不能弥补赵竞的经济损失，对恶劣的侵权行为也不能起到惩戒作用，著作权人权益不能得到有效保护。

二审审理期间，双方围绕“周游客”是否侵权以及如何确定赔偿数额展开激烈交锋。法院审理认为，赵竞将六幅摄影作品上传至互联网，旅行社存在接触到图片的可能性。旅行社未经著作权人许可，在网站及微信公众号使用且用于商业用途，侵害了赵竞的署名权、复制权和传播权。

因署名权属于人身权范畴，旅行社应当承担赔礼道歉的民事责任，其余的侵权行为则应承担相应的停止侵害、赔偿损失的民事责任。故对于赵竞关于停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉的主张予以支持。因旅行社在其侵权网站及微信公众号刊登致歉申明，向赵竞赔礼道歉足以起到消除影响的作用，故对赵竞要求旅行社在《中国摄影报》首版刊登致歉申明的主张不予支持。

就赔偿数额而言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”由于赵竞所举证据多数系域外形成，经审查不符合上述规定。一审法院未予采信并无不当。尽管如此，一审法院在酌定赔偿金额时已充分考虑其拍摄涉案图片付出相应成本的事实。

赵竞在二审中主张，旅行社通过涉案图片吸引游客报名参团，仅一张图片跳转的旅行线路就可营收数百万，因使用涉案图片产生巨大收益，一审判决给予赔偿8万元的数额明显过低。对此，法院认为，旅行社将涉案图片用于广告宣传和旅游线路营销，一定程度上有利于吸引游客關注其推出的旅游产品。然而，其经营的与涉案图片相关的旅游线路所取得的收益更多取决于其旅游产品的设计、营销、服务等，涉案图片在其旅游产品收益中的作用是有限的。因此，赵竞关于旅行社使用涉案图片获得巨大收益的上诉主张无事实和法律依据，不予支持。 一审法院根据涉案作品的类型、拍摄照片的难度，实施侵权行为的性质和情节、赵竞为诉讼而委托公证支付费用、旅行社的经营规模等因素，酌情确定旅行社就其侵权行为承担包括合理开支在内的赔偿数额80000元恰当，予以维持。

2019年4月12日，四川省高级人民法院终审落槌，驳回赵竞的上诉，维持原判。

（文中当事人为化名）

编辑：夏春晖  386753207@qq.com

知识点

实际损失不明可在五十万元以下酌情赔偿

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”