浅论合同诈骗罪与诈骗罪的区别

摘 要 准确区分合同诈骗罪和诈骗罪，可以从合同的性质、合同的形式、被骗财物的来源三个方面进行区分，合同诈骗罪和合同是平等主体之间签订的权利义务对等的经济合同，合同诈骗罪的合同应当是书面形式，合同诈骗罪的财产应当是当事人的财产或者让当事人的财产受损。

关键词 合同诈骗 诈骗 法条竞合

作者简介：钱青峰，上海市宝山区人民检察院检察官。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.016

一般观点认为，合同诈骗罪与诈骗罪，二者是法条竞合关系。诈骗罪属于一般法条，合同诈骗罪属于特别法条。根据特别法条的适用优先于一般法条的原则，如果一个犯罪行为既符合诈骗罪的规定，又符合合同诈骗罪的规定，应当以合同诈骗罪定罪处罚。但是，随着经济社会的发展，合同越来越充斥于社会生活的方方面面，利用合同进行诈骗的犯罪也越来越多，诈骗的手法也不断翻新，而刑法关于合同诈骗罪的规定显得相对陈旧和呆板，使得在司法实践中，合同诈骗罪和诈骗罪的边界越来越模糊不清，更有在法律适用时出现罪刑倒置的尴尬，故有必要对合同诈骗罪与诈骗罪的区别进一步厘清。但本文只讨论合同诈骗罪与诈骗的区分，对于可能构成的其他诈骗型犯罪，或合同诈骗与合同纠纷的区别，均不在讨论之列。

一、对合同诈骗罪中合同性质的探讨

随着司法实践和理论探讨的深入，在区分诈骗罪与合同诈骗罪时，对于合同性质的认识，逐渐形成了较为一致的观点：合同诈骗罪的合同主要是指受法律保护和各类经济合同，如供销合同、借贷合同等，涉及婚姻、继承等身份的契约、协议则不属于合同诈骗罪合同的范畴。根据这一观点可以认为，合同的内容应当是市场行为，至少一方当事人是从事市场经营的主体，否则难以构成合同诈骗罪。从上述观点可以推断出，合同诈骗罪中的合同性质应当具有以下特点：一是合同主体之间是平等的关系;二是双方权利义务对等;三是合同应当以财产关系为内容。根据财产关系的特点，一些依附于人身属性的合同，如婚姻、继承，以及劳动合同，均应当从合同诈骗罪中区排除。

二、司法困境

（一）边界的模糊性

司法实践中，相同相似的诈骗行为，不同的司法机关，往往难以作出统一的结论。若只要有合同行为，均可认作合同诈骗罪，拿在当前合同行为非常普及的情况下，诈骗罪的定性将被大量压缩。而在目前的司法环境下，合同诈骗罪的入罪数额也大大高于诈骗罪。过多的认定合同诈骗行为，可能会导致某些诈骗行为因为数额不够而无法追究。

（二）法条适用的不准确性

从条文的特点看，刑法对合同诈骗罪的规定，采用的是行为列举和兜底条款的形式，一共列举了四条典型的合同诈骗行为和一条兜底条款。在1997年市场经济尚未充分发展的情况下，合同行为的种类有限，这种对合同诈骗罪的立法方法，是有效而且足够的。但是，自1997年刑法典生效以来，刑法对合同诈骗罪的规定从未修改过，也未有司法解释对合同诈骗罪的罪状予以解释。在今天市場行为极大发展的情况下，就造成了司法的一个很大的困境：在判定一个行为已经构成合同诈骗罪的情形下，却发现除了兜底条款，没有合适的法条可以准确的适用。所以很多案件的起诉书、判决书都不得不这样表述，“其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）款”。对于成文法来说，法无明文规定不为罪。既无司法解释，也缺少有效的说理，过多的适用兜底条款，不能不算是一种尴尬。

（三）量刑的差异性

司法解释虽然没有对合同诈骗罪的行为作出解释，但是司法解释及相关的解释文件对合同诈骗罪、诈骗罪的入罪数额却多次作出规定。以上海的解释性文件为例，诈骗罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准分别是5000元（特定情形下是3000元）、5万元、50万，合同诈骗数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准则分别是2万元、20万元、100万元，两者差距是相当大的。若不能准确区分合同诈骗罪和诈骗罪，任意定罪，则不仅是司法不公正，还容易造成权力寻租。

三、当前立法下司法实践如何区分合同诈骗罪与诈骗罪

在立法或司法解释作出明确规定之前，如何准确区分合同诈骗罪和诈骗罪，尽可能的达到标准统一，司法公平，我们认为，可以从以下几个方面去区分。

第一，从合同的性质区分合同诈骗罪和诈骗罪。我们认为，并非只要是通过合同行为实施的诈骗，都可以认定为合同诈骗罪。只有平等主体之间签订、履行的，以财产关系为内容的，权利义务对等的经济合同，才属于合同诈骗罪中的合同。理由是，诈骗罪规定于刑法的第五章侵犯财产类犯罪里，侵犯的客体是公私财产。而合同诈骗罪规定于刑法第三章之第五节，扰乱市场秩序罪，其侵害的复杂客体，不仅有公私财产，更主要的是经济秩序。因此，合同也必须是经济合同。经济合同这一概念，并不一定是计划经济体制下的专有概念。因为经济一词之前，既可以冠以计划，也可以冠以市场，所以不必非要找一个其他名词来代替经济合同这一概念。由此，可以排除以人身属性为依附的合同，如前列举的关于婚姻、继承、以及劳动合同之类的合同。也排除了合同主体地位不平等的行政合同和权利义务不对等的无偿合同。

单纯的借条不属于合同，故不能认定为合同诈骗罪中的合同。若借款双方就借款的金额、期限、还款方式、利息等进行了明确的约定，可认定为合同诈骗罪的合同。

对于不符合合同诈骗罪合同性质的合同，即使当事人利用该合同行为骗取了对方当事人的财物，也应当认定为普通诈骗，以诈骗罪定罪处罚。

第二，从合同的形式区分。我们认为，合同诈骗罪的合同应当为书面合同，口头合同不能成为合同诈骗罪的形式要件。理由如下：

1. 从合同诈骗罪的立法历史立及法原意角度阐释。1979刑法并没有规定合同诈骗罪，1997年刑法将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来。1997年，现行的《合同法》尚未施行，刑法典规定合同诈骗罪依据的是当时正在施行的《经济合同法》《技术合同法》《对外经济合同法》等法律。而原《经济合同法》规定“经济合同，除即时结清者外，应当采用书面形式”。《技术合同法》规定“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式”。由此可见，合同诈骗罪立法时，其原意应当是指书面合同。当然，对面书面合同的理解，不能仅仅局限于纸质合同，其关键在于留痕性。随着技术的进步，签订合同的形式越来越多样化，根据现行《合同法》的规定，书面形式是指合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

2.从立法文字的文义角度阐释。刑法对合同诈骗罪的规定，是在合同签订、履行的过程中骗取对方当事人财物。显然，只有书面形式的合同才能够签订，不管这种签订是用物理的笔还是电子签名。有人依据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，由此认为口头合同也是合同诈骗罪的形式要件。这个观点忽略了一个细节，合同法的规定使用的文字是订立，不是签订，签订的只能是书面合同。

3.从合同功能的角度去阐释。今天，商品经济越来越普遍，市场越来越发达，很大程度上是因为人们对于合同、契约的信任。合同当事人在自己的利益遭受损害时，能够通过有形的、可见的合同来主张自己的利益，挽回自己的损失。若有人利用经济合同诈骗对方当事人的财物，会使人们失去对合同的信赖，从而侵犯了市场秩序。所以刑法规定合同诈骗罪这一特殊的形式，其主要目的在于保护人们对合同的这种信任，从而保护市场经济秩序。而口头合同，是无形的，不可见的。人们达成口头合同并履行，其更大程度的信赖不是合同本身，而是信赖订立口头合同的人。这种信赖，由诈骗罪去调整更为合适。

第三，从涉案财产的来源来区分合同诈骗罪和诈骗罪。根据刑法规定，合同诈骗罪骗取的是对方当事人的财物。如果有人签订合同，即使是书面形式的经济合同，但是骗取的是合同当事人之外第三人的财物，也不能以合同诈骗罪定罪处罚。当然，如果第三人和合同当事人有利害关系，第三人财物被骗造成合同当事人债权受损或债务增加，应当认为骗取了合同当事人的财物，以合同诈骗罪定罪處罚。