论特殊防卫的认定标准

何阳阳

[摘要]最高人民检察院第十二批指导性案例对特殊防卫中“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准予以了明确的阐释。通过于海明正当防卫案，明确了“行凶”不一定需要持有凶器，但“行凶”需有严重暴力性。“行凶”不一定有确定的故意，只要不法侵害行为已表现出多种故意的可能，且有造成他人重伤或死亡的现实可能性，就可以认定为“行凶”。通过侯雨秋正当防卫案，明确了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”需有严重暴力性，且该犯罪侵害的对象必须是人身安全并有可能导致他人重伤或死亡。特殊防卫有防卫限度标准，即“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果防卫行为逾越上述标准，特殊防卫行为构成防卫过当。如果防卫人通过言语上的劝导或者非肢体冲突的方式能制止不法侵害人继续实施严重危及人身安全的暴力犯罪，那么这就是特殊防卫限度。如果防卫人通过致使不法侵害人“伤”，便足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪，“伤”便是该特定情况下的防卫限度。如果防卫人超过“伤”的限度，采取了致使不法侵害人“亡”的防衛行为，那么就构成防卫过当。

[关键词]特殊防卫;防卫行为;防卫限度

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）05-0070-06

一、特殊防卫的制度渊源

特殊防卫规定在我国1997年《刑法》第20条第3款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一概念并非伴随着刑法的“诞生”而产生，我国1979年《刑法》只针对正当防卫和防卫过当作了规定。限于当时的社会经济发展状况，1979年《刑法》并未涉及特殊防卫制度。

直到20世纪90年代建立市场经济之初，经济收入差距逐渐加大，个体心理不平衡所引发的严重危及人身安全的暴力犯罪频发，但由于公力救济只是保障公民人身和财产安全的一般形式，其具有明显的有限性，在遇到公力救济不济的危急情况，如何通过私立救济这种特殊形式保障公民的生命和财产安全，成了亟待解决的立法问题。与此同时，1979年《刑法》规定的正当防卫制度不够细致，致使司法工作者在实践中拿捏不准，在适用正当防卫时弹性幅度很大，进而导致公民在遇到危险时，不敢轻易通过法律规定的正当防卫权充分保障自身的合法权益。因此，1997年《刑法》为了更好地鼓励公民行使正当防卫权利，针对1979年《刑法》中较为保守的正当防卫条款进行了三方面的改变，其中，在第20条第3款中规定了特殊防卫制度，将防卫权进一步扩大，并通过特殊防卫制度提倡人民群众在生活中遇到危急情况见义勇为，充分行使防卫权同违法犯罪分子做斗争。

二、认定特殊防卫的难点

（一）“行凶”的认定标准

我国《刑法》之所以要在第20条第1款规定正当防卫、第2款规定防卫过当之后，进一步针对特殊防卫制度在第3款做出立法，并且将第3款中的防卫对象限定在暴力性较强的犯罪行为，正是因为上述犯罪行为严重危及人身安全，是每个国家都要重点打击的对象，若不加以制止便会给人类社会生活秩序带来重大挑战。如果没有特殊防卫条款保障防卫人的基本权利，那么防卫人的生命安全不仅将受到严重威胁，而且这种恶劣的不法侵害行为的负面影响将会持续发酵，使不法侵害人的气焰愈来愈嚣张，给社会造成局部动荡与不稳定，甚至可能在未来埋下“不法”的祸根。只是该款条文规定的杀人、抢劫、强奸和绑架，这四种犯罪行为在刑法分则中都有明确的罪名与之对应。但是“行凶”这一用词属于日常用语，其含义比较抽象、不够清晰，严格意义上不属于法律术语，并且在实践中较难把握判断标准。过去的司法实践在判定不法侵害人的侵害行为是否属于“行凶”时，通常采用比较严苛的标准，因此实践中很少有法官、检察官会主动将不法侵害人的侵害行为认定是“行凶”。这种做法不仅不符合立法原意，无法起到降低暴力犯罪发生的效果，而且不利于保护公民人身权利，无法弘扬见义勇为的社会正能量。此次，最高检第十二批指导性案例中的“于海明正当防卫案”进一步明确“行凶”的认定标准，对日后的司法实践活动具有指导意义。

1.“行凶”不一定需要持有凶器。有意见指出，于海明正当防卫案中，侵害人刘某持系管制刀具的砍刀对于海明进行砍杀，正是因为砍刀的出现，才使得行为上升为暴力犯罪，进而推断出“行凶”必须要持有凶器。笔者认为，这种理解缺乏理论支撑。“行凶”虽然具有严重的暴力性，但并不一定需要持有凶器。假设侵害人身材魁梧、力量强大，防卫人体格比较瘦小，且力量明显不敌侵害人。在这种力量差距悬殊的情况下，若侵害人对防卫人实施“一剑封喉”的卡脖子行为，在没有凶器的情况下依然可以凭借力量上的优势压倒防卫人。针对这种直接“徒手索命”的情况，当然也可以认定为“行凶”。因此，在判断不法侵害行为是否属于“行凶”时，侵害人持有凶器只能作为参考因素之一，更需要结合实际情况，比对侵害人与防卫人力量上的强弱，综合考量“行凶”的标准。

2.“行凶”一定具有严重暴力性。“行凶”在行为方式上没有具体要求，但不意味着任何形式的侵害行为都能归属于“行凶”的范畴。根据《刑法》第20条第3款的规定，判断行为人的行为是否属于“行凶”的核心在于该行为是否“严重危及人身安全”。考量行为是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下做出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。通常情况下，“行凶”在手段上必须具有严重暴力性，非暴力犯罪或者只具有一般程度的暴力侵害行为一般不宜认定为“行凶”，否则“行凶”将“口袋化”，反倒有违特殊防卫的立法主旨。“行凶”除了在手段上具有严重的暴力性，在危害结果上还必须达到“足以造成严重人身伤亡的后果”。这里的“足以造成”，并不是指现实案件中不法侵害行为已经造成了严重人身伤亡的后果，而是指万一不能够及时制止这种侵害行为，虽不必然会造成严重的人身伤亡，但有造成严重人身伤亡后果的极大可能性。

于海明正当防卫案中，不法侵害人刘某的行为在主观上虽具有不确定性，但从刘某徒手攻击无果之后又手持砍刀继续击打于海明的行为可以推断出，这种紧追不放的攻击行为异常凶狠，并且极有可能造成人员伤亡。因此，可以断定，此时这一不法侵害行为已经从原先的一般暴力性的犯罪上升为具有严重暴力性的犯罪。防卫人于海明正面临现实的、急迫的和严重的危险。若不及时阻止不法侵害的继续进行，于海明的人身安全不仅得不到必要保障，而且可能会使不法侵害的损害结果进一步扩大，难以预料。基于刘某所持砍刀的威胁性与杀伤性、刘某与于海明力量之间的悬殊差距、刘某实施不法侵害持续时间长短，以及刘某用砍刀击打于海明身体部位的致命程度等多方面因素考虑，可以认为，刘某手持砍刀击打的行为具有严重暴力性，足以造成严重人身伤亡的危害结果，完全符合《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。

3.“行凶”不一定有确定的故意。本案中，刘某在不法侵害中对于海明“緊追不舍”，即使经过劝解后又从轿车内取出砍刀并用刀面连续击打防卫人于海明的颈部、腰部、腿部的行为已经造成严重危及人身安全的紧迫危险。虽然本案当事人于海明经人身检查，左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处，没有发生严重的实害后果，但这并不影响于海明正当防卫的成立。刘某具体持杀人的故意还是伤害的故意在本案中并不确定，但这不妨碍我们将这种行为认定为“行凶”。

最高人民检察院此次发布的指导性案例再一次明确指出在有些具体案件中，仅凭客观行为并不能明确判断不法侵害人实施暴力行为的主观故意。在这些情况下，行为人实施不法侵害行为就是基于其本身的一种概括的故意。类似行为中，虽然不确定不法侵害人持有的是何种故意，但是通过这种不法侵害行为的表现形式，已经能够推断出有多种故意的可能。只要不法侵害人已表现出的故意有造成他人重伤或死亡的现实可能性，均应当认定为“行凶”。

（二）“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准

本次发布的指导性案例中的“侯雨秋正当防卫案”，针对1997年《刑法》第20条第3款所涉及的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准，做了具体、明确的阐释。判断是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”时，最高检持有的观点为：应以《刑法》第20条第3款列举的四种犯罪行为，即杀人、抢劫、强奸、绑架这四种犯罪行为作为参照，将不法侵害的暴力程度、危险程度和刑法应予以制裁的力度等多方面因素纳入考量的范围，做出全面评价。除此之外，在认定“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”时还应注意以下几方面：

一是危害行为侵害的对象必须是人身安全，换言之，不法侵害人实施的危害行为必须侵害到他人的生命权、健康权、自由权和性权利。因为这些权利是公民最基本的权利，如果遭受侵害，必然会对人的个体带来不可磨灭的重大打击。其他合法权利，例如财产权利、民主权利等便不属于上述范畴。侯雨秋正当防卫案中，不法侵害人雷某伙同其他4人实施聚众斗殴的危害行为，手持匕首、棒球棍等杀伤力较大的工具进行击打，并且导致3名被侵害人受伤。在短时间的斗殴过程中，雷某持匕首两次刺中侯雨秋右大腿，其行为严重侵害了侯雨秋的生命权与健康权，应当认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

二是危害行为必须具备严重的暴力性。这种严重的暴力性在程度上应与犯罪相匹配。侯雨秋正当防卫案中，不法侵害人沈某扭打的行为以及雷某持匕首两次刺中侯雨秋右大腿的行为属于单方持械聚众斗殴。根据我国《刑法》第292条规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法关于故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚”。法条之所以这么规定，表明了在现实案件中，聚众斗殴行为往往会引发一系列的恶劣影响，轻则致人重伤，重则剥夺他人的生命。在暴力程度和危险程度上，聚众斗殴与故意致人重伤、死亡的犯罪是一致的。因此，本案这种单方持械聚众斗殴行为虽然不直接等同于《刑法》第20条第3款列举的杀人行为，但由于其犯罪行为具备严重的暴力性和危害性，将其认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”符合逻辑。

另外，在对《刑法》第20条第3款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架这四种犯罪行为，在理解上应做扩大解释。不仅指犯罪行为直接触犯了上述四项具体罪名，还包括在犯罪手段上与这四种行为有重合但触犯其他罪名的犯罪行为。例如：行为人在拐卖妇女儿童的过程中采取了绑架行为，虽然犯罪行为触犯的罪名为拐卖妇女儿童罪，但这种以绑架为手段的犯罪行为依然可以对进行防卫的防卫人，适用特殊防卫条款。除上述情况外，还包括行为人以实施上述四种犯罪为最终目的，为达成上述目的而采用其他犯罪行为作为手段，例如：行为人以杀人为目的，采取放火、爆炸、决水等手段，威胁他人生命健康的犯罪行为。只要行为人所实施的危害行为是以上述四种行为中的任意一种作为犯罪手段，且该危害行为具有严重危及人身安全的暴力性，那就可以认定，行为人的犯罪行为属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

三是危害行为必须达到一定的程度，这种程度必须非常严重，即严重威胁到他人的生命安全与人身健康，并且极有可能导致他人重伤或死亡。当然，在实践中是否已经造成他人重伤或死亡的危害后果，并不是判别行为是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的唯一标准。换言之，即使危害行为没有实际造成人员伤亡，但因为这种危害行为已经达到了一定的严重程度，因此完全可以将其归属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，并适用特殊防卫的条款。在侯雨秋正当防卫案中，防卫人侯雨秋的损伤程度虽然只构成轻微伤，并没有达到重伤或死亡的程度，但侵害人雷某持匕首砍杀的危害行为显然具有严重的危险程度，根据当时的危急情形可以判断，其单方持械聚众斗殴行为完全有可能造成防卫人侯雨秋重伤或死亡。因此，即使防卫人侯雨秋在本案中所受伤害只有轻微伤，依然可以将雷某等人实施的危害行为，归入“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

（三）特殊防卫存在限度标准

学界通说认为，特殊防卫不存在防卫限度的标准。只要是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，实施的防卫行为不受防卫限度的限制。换言之，特殊防卫不存在防卫过当。而笔者认为，特殊防卫存在限度标准，即特殊防卫存在过当。这种限度标准为“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果特殊防卫行为逾越了上述限度标准，就构成防卫过当。

多数学者认为，我国1997年《刑法》第20条第3款规定的防卫行为原本是过当的，但由于其防卫对象是严重危及人身安全的暴力犯罪，具有特殊性。为了体现特殊防卫的“特殊性”，因而在防卫限度上做出特别规定，这便是特殊防卫与一般正当防卫最大的不同之处。这种特别规定使得特殊防卫的防卫限度不受一般正当防卫限度的限制，如此一来，特殊防卫也就不存在防卫过当的问题。大部分学者认为特殊防卫条款涉及的犯罪都是严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人正面临危及生命的暴力侵害，在这种危急情况下，防卫人难以把握防卫行为的强度。如果强求防卫人依据不法侵害人的目的和不法侵害程度，做出相适应的防卫行为，必然会导致防卫人在实施防卫行为时内心有所顾虑，没有足够的勇气与不法侵害人对抗，不仅不利于保护被侵害人的合法权益，而且无法起到弘扬见义勇为的社会正气的效果。另外，正是由于防卫人面对的是严重危及其人身安全的暴力犯罪，防卫人很可能在侵害与防卫的对抗中“丢了性命”，所以即使其防卫行为具有较强的暴力性，造成了不法侵害人伤亡，也不过当。毕竟防卫人顶着特殊防卫的“保护伞”，“情况特殊”也就“情有可原”。总而言之，学界通说认为实施特殊防卫没有限制，也就不存在防卫过当的问题。

笔者认为，上述理解存在偏差，在看待特殊防卫的防卫限度时，应换一个角度来分析问题。笔者所持观点为：特殊防卫存在防卫限度标准。这种限度标准是“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果防卫人采取的防卫行为逾越了上述限度标准，那么这种防卫行为就是过当的。

何谓“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”，笔者分两种情况讨论。第1种情况，防卫人在与侵害人对抗的过程中，如果防卫人通过言语上的劝导或者非肢体冲突的方式，便能制止不法侵害人继续实施严重危及人身安全的暴力犯罪，那么这种言语上的劝导或者非肢体冲突的方式就是特殊防卫的防卫限度。如果此时防卫人采用了肢体冲突等暴力手段对不法侵害人进行防卫，造成了不法侵害人伤亡，那么防卫人就构成防卫过当。第2种情况，防卫人造成不法侵害人“伤”即可制止不法侵害的继续进行，防卫人就没有必要再采取致使不法侵害人“亡”的手段来制止不法侵害。换言之，在防卫人通过致使不法侵害人“伤”，便足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪的情形下，“伤”便是该特定情况下特殊防卫的防卫限度。如果防卫人超过“伤”的限度，采取了致使不法侵害人“亡”的防卫行为，那么防卫人就构成防卫过当。

以上两种分类讨论的情况，进一步阐明特殊防卫的标准并不是僵死的，而是随着案情的不同而有所区别。判断特殊防卫防卫限度的关键，并非单纯地将防卫行为实际造成不法侵害人或伤或亡的最终结果作为唯一标准，而在于防卫行为是否“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果足以制止暴力犯罪，那么这种没有造成不法侵害人伤亡的行为程度即为防卫限度。如果此时防卫人实施的防卫行为超过了上述限度，导致了不法侵害人伤亡，那么防卫人就构成防卫过当。

特殊防卫存在限度标准，并不是空穴来风，而是笔者探寻了立法的原意所得出的结论。1997年《刑法》将正当防卫、防卫过当，规定在了第20条第1款、第2款。既然法条明文规定正当防卫存在限度标准，如果正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，正当防卫即为过当，防卫人应当负刑事责任。那么基于法条之间的连贯性以及防卫体系完备性的考虑，认定特殊防卫同样存在防卫过当并无不妥。成立特殊防卫的条件比成立正当防卫的条件要求更高，同理可得，其限度标准相较正当防卫的限度标准要求也就更高，因此提升特殊防卫的限度标准至“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”。假如特殊防卫行为逾越了上述限度标准，便构成防卫过当，也符合逻辑。

部分学者认为特殊防卫权之所以被称之为“无限防卫权”，就是因为特殊防卫没有防卫限度，如果认定特殊防卫存在防卫限度就与“无限防卫权”的概念相背离。况且，特殊防卫过程中对不法侵害人造成的损害，最严重的不过是剥夺不法侵害人的生命。那么与剥夺“恶”的生命相比，维护“善”的权利显然更重要。

然而笔者认为，上述学者的观点既不利于司法工作的开展，也不利于培养国民知法、守法、遵法的法治意识。无限防卫权的使用是有前提的，而且无限防卫权并不因为有“无限”两个字就真的等同于数理概念中的“无限”，对于“无限”的理解要基于国情进行深层次理解。在特殊防卫过程中，并不能因為不法侵害人一方代表的是“恶”、是不正义，而贬低其生命的价值，也不能因为防卫人一方代表的是“善”，是正义，而抬高其生命的价值。不法侵害人和防卫人都是活生生的人，二者的生命并没有因为“善”与“恶”的区分而不平等。在生命面前，任何人都是平等的。因此，不能因为不法侵害人实施了“恶”的行为就可以肆意允许“善”的一方无限制动用力量来惩罚“恶”、来报复“恶”。维护“善”的权利固然重要，但不能用剥夺“恶”的生命作为等价交换的条件。若是使公众产生了这种可以用剥夺不正义一方的性命作为“免死金牌”的想法之后，非但无法充分弘扬社会正气，反倒会给社会的发展带来后患。

此次最高人民检察院公布的侯雨秋正当防卫案中，不法侵害人雷某伙同其他4人实施聚众斗殴的危害行为，手持匕首、棒球棍等杀伤力较大的工具进行击打，并且导致3名被侵害人受伤。在短时间的斗殴过程中，雷某持匕首两次刺中侯雨秋右大腿。在当时的危急情况下，防卫人侯雨秋特殊防卫权的限度标准上升为“足以制止雷某继续实施严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果此时，防卫人侯雨秋采取致使不法侵害人雷某“伤”的行为。

确立特殊防卫的限度，有利于体现法律对特殊防卫案中的防卫人并非无限度的纵容，而是有条件的宽容。如果按照通说认定特殊防卫不存在防卫限度，便会导致公众认为只要是特殊防卫，反正有法律的袒护，防卫人便可肆意行使特殊防卫权，进而形成一股不敬仰法律、不尊重法律权威的不良风气。此次最高检公布两个特殊防卫指导性案例，虽然最终结果都造成了不法侵害人的死亡，但分析整个防卫过程便能发现，于海明与侯雨秋的防卫行为都没有超过“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”的限度，都属于法律允许的范畴。深入思考案例背后的法治精神，便能得出结论：特殊防卫体现的“法不能向不法让步”的精神并不意味着法对“正义一方”永远是无限的纵容，而是在特定情况下对防卫人有条件的宽容。这种宽容不意味着防卫人可以无视限度标准采取超越法律的行为，即使防卫人顶着特殊防卫的“保护伞”，其防卫行为若超过防卫限度，防卫人仍需承担防卫过当的刑事责任。

三、结语

过去的司法实践中，检察院、法院为防止滥用特殊防卫权的情况发生，往往对于特殊防卫案件的判定持比较保守的倾向，对于“行凶”、“严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定也是慎之又慎。这就导致在认定特殊防卫案件中，司法工作人员为避免激化个案引发的社会矛盾，不敢认、不想认、不能认，最终陷入以防卫过当结案的“怪圈”。近年来，随着社会公众对正当防卫案件关注度的逐步提升，要求认定特殊防卫、保障防卫人的防卫权利的呼声越来越高。最高人民检察院适时发布的第十二批指导性案例，顺应了社会公众法治意识逐步加强的潮流，通过明晰特殊防卫的标准，使检察官、法官在具体案件的判断、裁量时有了参照标准。不再局限于保守的认定模式，而是鼓励司法工作人员在判定符合特殊防卫情节的案件时跳出认定的“怪圈”，做到敢认、想认、能认，彰显司法的公平正义，保障公民的基本权利。

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〔责任编辑：张毫〕