国际投资争端解决中用尽当地救济原则

辛柏春

[摘要]作为一项国际习惯法原则，用尽当地救济原则由来已久，由于国际经济交往特别是国际投资的发展，该原则从只适用外交保护的场合，扩大到适用国际投资保护的领域。《华盛顿公约》采取的“放弃可默示”的态度，是该公约与传统国际习惯法对待用尽当地救济原则的主要不同，这对东道国的主权与管辖权具有一定的冲击。近几十年来，各国之间缔结的双边投资条约对用尽当地救济原则愈发采取一种放任自由的做法，已经不再明确要求必须坚持用尽当地救济原则，而允许由私人投资者选择是进行当地救济还是进行国际仲裁。在投资自由化、“一带一路”倡议以及我国既是全球主要资本输入国同时又是主要资本输出国的背景下，我国还是应当继续坚持用尽当地救济原则，但必须进一步探讨用尽当地救济原则在晚近国际投资法律制度纷繁变幻形势下的全新含义与适用范围之变化，在用尽当地救济原则的具体适用上，应当兼顾吸收外资和境外投资的双重需要。

[关键词]用尽当地救济;国际投资争端解决;“一带一路”倡议

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）05-0058-06

作为一项国际习惯法原则，用尽当地救济原则虽然由来已久，但早期主要在外国人保护的领域中适用，即作为外国人本国行使外交保护权的一个条件限制。但是，第二次世界大战后，特别是20世纪80年代以来，由于国际经济交往的发展，特别是国际投资的迅速发展，用尽当地救济原则的适用范围出现一种扩大的倾向，在国际投资保护领域适用用尽当地救济原则成为一种新趋势。在目前存在的各种国际投资争端解决机制中，一方面允许国际司法或仲裁机构受理外国私人投资者对东道国的指控，另一方面这些机构在审理该指控前仍要求私人投资者首先用尽东道国的国内救济办法。这就意味着，用尽当地救济原则从限制国家外交保护权的行使，扩大到限制私人投资者的国际求偿权的行使。

一、用尽当地救济原则的含义

在国际投资争端解决领域，用尽当地救济原则是指当外国投资者与东道国政府或企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的法律予以解决，在未用尽东道国的法律对该争议仍然适用的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人的本国政府也不得行使外交保护权，追究东道国的责任[1]。

正确理解用尽当地救济原则应包括两层含义，一是什么是当地救济办法？如果属于当地救济办法，当事人才有义务用尽;如果不属于当地救济办法，当事人当然没有义务用尽。二是什么是“用尽”？

当地救济办法通常是指加害国依其法律建立的行政和司法（一般指法院）等执法机制或程序[2]。作为当地救济办法，必须具有法律意义。这种法律意义主要表现在以下几个方面：

首先，当地救济办法必须具有确定性。所谓确定性，是指当地救济办法是按照法律制度确立起来的长期存在的一种机制或程序。确立这种机制或程序的法律制度，可以是宪法，也可以是其他相关法律。这表明当地救济办法具有高度的权威性，因为它是依法构建具有法律效力的，任何组织或个人都无权改变、损抑或将其作废，只有国家权力机关通过法定程序才可以修改它们。其次，当地救济办法必须具有可采用性。所谓可采用性，即根据东道国法律规定，当事人有权利釆用这些当地救济办法。这表明当事人使用当地救济办法是一种法定的权利，而且这种权利是不可剥夺的，因此，那些不是通过法定程序获得的办法不属于当地救济办法。再次，当地救济办法必须具有有效性。所谓有效性，即当事人利用当地救济办法，能够使当事人的案件存在胜诉的可能或希望。这表明当地救济办法在形式或程序上对各方当事人都是公平公正的，通过该办法得到的结果是合理的。最后，当地救济还必须具有充分性。所谓充分性，即当地救济办法适用于当事人的损害事实或情况。这表明当地救济办法与当事人的案件是对应关系，这一类的救济办法就是用来解决这一类纠纷的。

当地救济办法必须具有上述法律意义，在一些著名的国际法学家的著作中都有深刻的论述。例如，王铁崖教授指出：“当地救济方法包括自然人或法人依据有关国家的国内法所能利用的足以补救其申诉的情况的一切有效方法，不论司法或行政，普遍或特殊，也包括程序方法和其他正式救济方法，但是救济方法必须是有效的，就是说当地必须有救济方法，而且救济方法必须是有效的和足以达到救济要求的。”[3]卡特和特姆伯所著的《国际法》一书认为：“适用当地办法虽然是一个必要的限制，但它并不意味着个人所用的办法是推定有效的，而实际上对受害人请求的损害补偿是无效的或不充分的。”[4]

关于用尽当地救济办法的第二层含义，即什么是“用尽”，其本身又包含两个方面的含义。

首先是要求当事人用完东道国所有的行政与司法救济办法，并且将这些行政与司法救济办法的审级用到最高审级。另外，这些行政与司法救济办法既包括中央一级的办法，也包括地方与区域的办法。这意味着假若当事人没有按照东道国的法律规定去利用该国设定的行政或司法救济办法，或者虽然利用但没有将救济办法的审级用到最终，则当事人无权进行国际求偿。

其次是要求当事人不仅要用完东道国所有的行政与司法救济办法，并且要对各种救济办法中提供的每项程序手段予以充分与正确地釆用。例如，诉讼程序中规定的提出各种证据材料、传唤证人等。因为这些程序手段会关系到争端解决的最终审理结果。所以，如果当事人遗漏了各种救济办法中的程序手段的，也构成没有用尽当地救济。《奥本海国际法》认为：“当地救济办法的切实用尽要求外国人不仅采用他能够利用的实质性的救济方法，而且要利用依据当地法律他所能支配的程序上的便利条件。”[5]

为什么国家或个人或其他实体在诉诸国际求偿或救济之前，要求受害人首先用尽当地救济办法呢？这既是一个理论问题，也是一个实践问题。其原因主要有以下：首先是根據国家属地管辖权。按照国家基本权利之一的国家属地管辖权，一国境内的所有人、事、物均受该国支配（享有外交特权与豁免的除外），当然也包括外国私人投资者。因此，当外国私人投资者的利益遭到侵害时，应当首先使用东道国的救济办法来保护自己，而且，其母国也应基于主权平等原则尊重东道国的这种管辖权。二是用尽当地救济早已成为被各国普遍认可的一项国际法规则。这项规则的确立能够让一个国家在不履行国际义务时有可能通过本国国内的救济方法予以补救，进而能够避免或减少国际争端。

二、多边投资条约中的用尽当地救济原则

（一）《解决国家与他国国民间投资争端公约》中的用尽当地救济原则

1965年在华盛顿通过并于1966年10月14日实施的《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）是确立用尽当地救济原则的第一个多边投资条约。根据《华盛顿公约》第1条的规定，在该公约框架下设立了解决投资争端国际中心（ICSID，简称“中心”）。“中心”有权仲裁缔约国与具有其他缔约国国籍的自然人、法人以及受该国控制的争端当事方缔约国的法人之间的投资争端。

根据《华盛顿公约》第26条、第27条的规定，当事人一旦选择在该公约下建立的“中心”仲裁，除非另有约定，则意味着排除了其他救济方式，包括东道国当地救济、外国法院诉讼、其他仲裁程序和资本输出国的外交保护。但是，东道国有权以用尽当地救济作为根据公约将争议提交“中心”仲裁的条件，即东道国有权要求投资者在用尽当地救济后才提请“中心”仲裁。 上述规定，一方面表明，东道国只要同意将他与外国投资者之间的投资争端提交“中心”仲裁，即可认为东道国已经不再要求用尽其当地救济办法;另一方面也表明，东道国有权要求投资者在用尽当地救济办法后才提请“中心”仲裁。

《华盛顿公约》对待用尽当地救济原则采取的这种“适用需明示”“放弃可默示”的态度，是《华盛顿公约》与习惯国际法在该原则适用上的主要区别。早期习惯国际法上形成的用尽当地救济原则，目的是为了维护国家主权，反对外来干涉。因此，《华盛顿公约》的做法对东道国的主权与管辖权具有一定的冲击。

（二）世界贸易组织争端解决机制与用尽当地救济原则

在与国际投资有关的多边条约中，世界贸易组织法律体系也与用尽当地救济原则有重要关系。在世界贸易组织法律框架下，与国际投资有关的协定主要是《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）、《服务贸易总协定》（GATS）、《补贴与反补贴措施协定》。如果世界贸易组织缔约方之间因履行上述协定义务产生与贸易有关的投资争端，根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的规定，必须依据DSU规定的程序与规则来解决。

但是，无论是世界贸易组织还是它的前身关税及贸易总协定，在它们的争端解决机制中都没有用尽当地救济的规定，即没有将遵循用尽当地救济原则作为诉诸其争端解决机制的前提条件。虽然世界贸易组织争端解决的主体只能是世界贸易组织的成员方，并不包括私人投资者，但私人投资者可以向资本输出国提出请求，再由资本输出国诉诸世界贸易组织的争端解决机构（DSB），这同样无须私人投资者用尽东道国的当地救济办法。

虽然世界贸易组织主要是管理国际贸易的组织，调整国际投资的法律规则不占有主要部分，其争端解决机制也主要是缔约方之间的国际贸易争端，对国际投资争端的解决作用非常有限，但值得注意的是，世界贸易组织规则是一个不断发展变化的法律体系，其调整范围已经从传统的货物贸易发展到服务贸易、知识产权贸易、贸易与投资、贸易与环境等各个国际经济与社会领域，可以说在可预见的未来，世界贸易组织的争端解决机制将对国际投资争端解决机制产生不可估量的冲击，即世界贸易组织不要求用尽当地救济原则作为其争端解决前提条件的做法，对未来国际投资争端解决規则的发展将会产生不可估量的作用。

综上所述，与早期的传统国际习惯法相比，二战后特别是20世纪末以来，在多边国际投资条约中对用尽当地救济原则已经出现了不是必须适用的发展势头。

三、双边投资条约中的用尽当地救济原则

在当前南北双方在国际投资很多实质问题存在很多纷争的形势下，多边投资条约短时期内很难协调一致，因此，双边投资条约成为调整国际投资关系的主要方式，构成国际投资法制的核心内容。截至目前，全世界范围内共签订了3 000多个双边投资条约。在国际投资实践中，保护国际投资的双边条约可以分为两种类型：一是早期的“友好通商航海条约”;二是目前的双边投资协定。而双边投资协定又可以分为“美国式的投资保证协定”和德国式的“促进与保护投资协定”。德国式的“促进与保护投资协定”被许多国家采纳与扩广，成为现代双边投资条约的主要形式。

以“促进与保护投资协定”为例，双边投资条约的内容一般包括投资待遇、投资保护、投资争端解决等方面。其中投资争端解决的内容，即触及用尽当地救济原则的适用与否的问题。双边条约中有关用尽当地救济原则的实践，与前述多边条约中的经历过程比较相似。在早期，特别是20世纪80年代以前的双边投资条约，一般都釆纳了用尽当地救济原则，把它作为投资争端国际解决的前置条件。但是，近几十年来，各国之间缔结的双边投资条约对用尽当地救济原则愈发采取一种放任自由的做法，已经不再明确要求必须坚持用尽当地救济原则，而允许由私人投资者选择采用何种救济途经与方法，有的条约已经摒弃了用尽当地救济原则，有的条约按照《华盛顿公约》的管辖规则排除东道国的当地救济。

再看我国，自改革开放以来，为了吸引外资创造良好的投资环境，同时也为了保护我国的境外投资，我国先后与其他国家缔结了150个左右的双边投资协定及其议定书。这些协定大致可以分为早期签订的双边投资协定（一般指1998年前）和近期签订的双边投资协定（一般指2002年后）。在外国私人投资者与国家争端解决方面，在各个时期与各个国家缔结的双边投资协定之间也有区别，但解决投资争端的基本方法主要是协商、东道国国内救济与国际仲裁。东道国国内救济包括东道国司法救济和行政复议。首先，司法救济在我国主要是指行政诉讼，解决外国私人投资者与国家之间因为行政管理关系所产生的投资争端。当然，如果双方因民事契约而产生争端也可以进行民事诉讼。其次，行政复议在我国实际上是行政机关的内部救济。如果当事人对行政复议有异议，还可以提起行政诉讼。根据我国签订的双边投资协定，通常情况下当事人只能在东道国司法救济和国际仲裁中选择一种，且一旦选择即为终局，不得两者兼用[6]。

我国早期签订的双边投资协定，对于某些投资争端，没有要求用尽当地救济。例如，1996年中国与沙特阿拉伯王国相互鼓励与保护投资协定第8条规定，因国有化或征收补偿款额的投资争端将根据《华盛顿公约》提交“中心”仲裁。

我国近期签订的双边投资协定一般都规定投资争端必须首先用尽国内行政复议程序才能提交国际仲裁，可见，国内行政复议是提交国际仲裁的前提条件。但在缔约实践中又可区分为两类不同情形。

一种情形是缔约双方约定要求用尽行政复议程序。例如，2011年中国和乌兹别克斯坦双边投资协定第12条规定，私人投资者与缔约一方的投资争端，如未能通过磋商友好解决，私人投资者可以选择提交缔约一方国家的有管辖权的法院;或依据《华盛顿公约》设立的中心;或经争端双方认可的任何其他仲裁机构，但作为提交国际仲裁的前提条件，私人投资者应用尽缔约一方的国内行政复议程序。根据这条规定，中国和乌兹别克斯坦双方都可以要求另一方私人投资者用尽本国国内的行政复议程才可进行国际仲裁。

另一种情形是作为缔约一方的我国单独要求缔约另一方在我国投资的私人投资者用尽我国的行政复议程序，同时还包括用尽我国行政复议程序的法定时限的规定。例如，2005年中国与捷克促进和保护投资协定第9条第3款规定：“关于本条规定的将争议提交国际仲裁的可能性，中华人民共和国要求相关投资者将争议提交国际仲裁前用尽该缔约方的法律和法规所规定的国内行政复议程度。该程序不超过三个月的期限。” 根据这条规定，捷克私人投资者在中国境内投资发生的争端，必须经过行政复议程序;而中国私人投资者在捷克境内投资发生的争端，不经过行政复议程序即可提交国际仲裁。我国与许多发达国家签订的双边投资协定，一般都釆用类似条款。

综上所述，目前在我国签订的双边投资协定，用尽当地救济具体是指要用尽根据我国《行政复议法》确立的我国的行政复议程序。当用尽行政复议程序仍然不能解决争端的，我国也是釆用“岔路口条款”，即由私人投资者选择是适用东道国国内救济还是进行国际仲裁。所以说，用尽当地救济原则在我国的条约实践中与大多数国家的做法一样，也是一种弱化的趋势。

四、中国对用尽当地救济原则的策略

根据多边国际投资条约、双边投资条约的规定可以看出，在国际投资争端解决过程中，目前世界各国已不再像过去一样绝对坚持用尽当地救济原则了，而是采取相对灵活的态度对待该原则。这种现象有其历史背景。20世纪80年代以后，全球化的浪潮汹涌而至，全球化是一种多维现象，而表现最突出的领域就是经济全球化，而贸易、投资的自由化又是经济全球化的核心部分。投资自由化要求资本跨越民族国家自由流动，资源自由配置。在这种背景下，国家主权出现一种弱化的趋势，相对国家主权的观念越来越被接受。而作为体现绝对国家主权观念的用尽当地救济原则被逐渐弱化甚至放弃也是一种历史的必然。

再从我国的实际情况来看，自1978年实行改革开放政策以来，前30年我国一直是作为资本输入国利用外资，而很少对外投资。自1992年起，我国已经连续20多年居于发展中国家利用外资数量的首位。这意味着，外国私人投资者在我国境内与我国政府之间发生投资争端的可能性更大。因此，在早期签订的双边投资协定中坚持采用用尽当地救济原则是十分必要的，因为在我国境内发生的国际投资争端如果双方协商不成，首先應由我国国内行政或司法救济来解决，对我国是极为有利的。当然，这也是坚持国家主权与属地管辖权的重要表现。

但是，近10年来，随着我国经济实力的增强和综合国力不断壮大，我国在积极吸收外国投资的同时，也在不断地对外投资，我国资本走出去的规模越来越大。特别是习近平主席提出“一带一路”倡议以来，我国在与世界各国进行经贸往来的同时，与“一带一路”沿线国家的贸易与投资增长迅猛。现在，我国每年的境外投资规模与我国吸引的外国投资的规模已十分接近。根据2018年1月我国商务部的统计，2017年我国境外直接投资达1 200.8亿美元，遍及174个国家和地区的6 263家企业。而根据2018年6月世界银行发布的《2018世界投资报告》显示，2017年中国吸收外国直接投资1 360亿美元，约合9 248亿人民币。这也就是说，现在我国既是全球第二大外资流入国，也同时是世界上的主要资本输出国。

在目前这种既资本输入又资本输出且两者大致相当的局面下，我国在解决国际投资争端中，是否或如何坚持用尽当地救济原则，就是一个要权衡利弊恰当抉择的问题。对我国来说，坚持用尽当地救济原则，强调私人投资者用尽我国国内救济是进行国际仲裁的前提，对吸引外资作为东道国的我国国家主权的维护是极为有利的;但反过来，对于境外投资急剧增长并逐渐变成世界上资本输出大国的我国来讲，仍然恪守用尽当地救济原则，对保护我国私人投资者的利益却是相对不利，因为这意味着，我国私人投资者与东道国的投资争端，必须首先利用东道国的国内救济方法来解决。针对上述情形，我们应当根据我国所处的国际国内环境，结合“一带一路”倡议的实际需要，理性、客观地看待用尽当地救济原则。既要承认其历史和现实价值，又要考虑国际投资关系的变化与发展，依据国际投资争端的实际情况来考量并对待用尽当地救济原则。因此，在当前国际国内投资形势下我国对用尽当地救济原则应采取以下策略：

（一） 虽然《华盛顿公约》釆取了与传统国际法相反的做法，以“放弃可默示”的态度对待用尽当地救济原则，但是，鉴于我国以后在很长的时期内都仍将是一个以资本输入为主的国家的现实，继续坚持用尽当地救济原则，对我国来说是一种正确的选择。虽然我国的综合国力愈发强大，国民生产总值已排在世界第2位，但人均国民生产总值仍然排在世界中游，我国在很长的一段历史时期内还属于发展中国家，我国每年吸收的外资仍将高于我国的对外投资。这种发展中国家的身份和地位，也决定了我国会支持代表发展中国维护国家主权的用尽当地救济原则。对于国际仲裁庭当前的做法，从发展中国家的角度来说，坚持用尽当地救济规则更能维护国家主权，这一立场也特别符合中国当前及未来较长时间内的境况[7]。

（二） 应当深化对用尽当地救济在当前国际投资规则不断变化背景之下的全新的定义的诠释和理解，根据国家利益最大化的原则，对用尽当地救济在当前形势下的适用采取灵活应对、个案分析、不拘泥于单一原则适用的办法[8]。晚近时期随着国际投资自由化的缘起，用尽当地救济原则已从传统国际法中外交保护要遵循的一项原则发展到国际投资保护等领域的一项新原则，用尽当地救济原则的原来定义已不符合当今的国际投资实际情况，我们理应考虑国际投资法制的最新进展来理解用尽当地救济原则的新的含义。以往用尽当地救济原则是对行使外交保护权的国家权利的一种限制;而在投资保护领域，用尽当地救济原则只是对私人投資者进行国际求偿的权利的一种制约。因此，对用尽当地救济原则采取灵活态度，不一定会危及东道国的司法管辖权。我们应当坚持扬弃修正的立场，逐渐丰富现今国际环境下的用尽当地救济原则的新定义，科学合理地利用该原则为我国的国际投资实践发挥作用。

（三） 关于用尽当地救济原则的具体运用，应当考虑我国既是全球主要资本输入国又已发展成为全球主要资本输出国以及“一带一路”倡议下对外投资的实际情况，兼顾吸收外资和境外投资的双重需要确定该原则的适用问题。目前，我国没有将司法程序而只是将行政复议程序作为国际仲裁的前提还是比较恰当的。因为国际投资争端是私人投资者与东道国政府之间的争端，如果东道国政府还没有在本国法律体系内做出决定就将争端进行国际仲裁，而且东道国政府将来还要承认和执行国际仲裁的裁决，这对东道国政府来说显然是不公平的。所以，将行政复议程序作为提交国际仲裁的前提条件，可以给我国政府以矫正不当行政行为的机会。若不当行为是下级行政部门或下级官员个人所为，为确定我国政府不愿纠正该不当行为，用尽行政复议程序是必要的。

对于我国与外国签订的双边投资协定中用尽行政复议的具体做法，相比较而言，实践中第一种做法由于没有法定时限，往往可能导致时间上的拖延，操作性不强。而第二种做法要求在法定时限内完成复行复议程序，不会出现迟迟不出结果的现象，具有更强的操作性，私人投资者更愿意接受后者。因此，目前我国在双边投资协定中应当坚持采用在法定时限内用尽行政复议程序的立法模式。

[参考文献]

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[2]余民才.国际法专论[M].北京：中信出版社，2003：169.

[3]王铁崖.中华法学大辞典（国际法卷）[M].北京：中国检察出版社，1996：640.

[4][英]巴里·e ·卡特，菲利普·r·特林布尔.国际法[M].利特尔&布郎和出版社，1994：853.

[5][英]詹宁斯.瓦茨.奥本海.国际法.[M]王铁崖，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1995：414.

[6]余劲松.国际经济法学[M].北京：高等教育出版社，2016：504.

[7]李沣桦.东道国当地救济规则在ICSID仲裁领域的运用研究[J].法律科学，2015，（3）：185.

[8]殷敏.用尽当地救济原则在区域贸易协定中的适用[J].上海对外经贸大学学报，2016，（1）：58.

〔责任编辑：张毫〕 2019年9月 知 与 行 Sept.，2019