民法典物权编的公私法治理问题思考

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。从体系解释的角度看，编纂民法典是为了加强市场法律制度建设，必须跳出民法典看民法典。民法典的编纂要回应实践和时代的发展，回应国际呼声，兼顾民法体系内外。民法典尤其是其物权编要充分发挥资源配置、治理工具的作用，处理好政府与市场的关系，树立实用主义、现实主义、科学主义的立法观。基于此，笔者就民法典物权编的公私法治理问题谈一些看法。

一、如何认识物权编的财产归属一般法地位

理论上讲，物权法是财产归属的一般法。物权法包含人类对财物进行支配的根本规则，而私人所有权自由又与人格自由、契约自由、择业与职业培训自由、营业自由等紧密联系在一起。①民法典草案面临的一个问题是，如何实现物权编与知识产权制度、人格权制度的衔接。从《民法典物权编草案》（二审稿）来看，尚没有比较明确的衔接条款，物权编作为财产归属一般法的功能并没有充分发挥出来。

就知识产权的相关规定而言，从《民法总则》第5章“民事权利”部分第123条与其他条文之间的关系来看，《民法总则》并没有明确物权编的兜底法律适用顺位。从《民法典物权编草案》（二审稿）的规定来看，除了第131条、第135条关于知识产权质权的规定，没有其他类似规定，物权编作为财产归属一般法的地位并没有體现出来。

从人格权的相关规定来看，《民法典物权编草案》（二审稿）肯定了肖像权等人格权的经济价值，但没有设置与物权编的衔接条款。《民法总则》《物权法》都实行严格的物权法定原则。《民法典物权编草案》（二审稿）具体规定了土地承包经营权等5类典型的用益物权，援引规定了探矿权等用益物权，在担保物权中没有为人格权的财产利益预留空间。在此背景下，人格权的经济利益适用物权编尤其是用益物权、担保物权相关规定的空间极为有限。

在信息社会条件下，人格权的经济利益具有用益物权和担保物权的色彩。人格要素具有稀缺性和有用性，建立排他性的人格要素财产化规则有助于人格要素财产资源最大化，是否具有负向外部性可以作为是否允许人格要素财产化的判断标准。美国对人格标识的财产利益保护采取公开权模式。美国研究知识产权法的权威学者尼莫教授认为，公开权可以完全自由地移转。换句话说，人格权编也具有财产资源配置的作用。人格标识的所有人概括性地将自己的姓名、肖像、声音等人格标识财产利益转让给被许可人，被许可人相当于取得了这些人格标识的“用益财产权”，该财产权可以对抗任何第三方，而许可人与被许可人之间的合同是设定用益财产权的依据。从促进商业流转的角度看，承认此类用益财产权具有积极意义。为此，需要就登记、是否允许再次转让等事项予以进一步规范。概言之，民法典物权编要回答自然人可否设定基于人格标识财产利益的用益财产权。既然人格标识具有财产价值，个人是否可以对自己人格标识的客观价值进行评估后设定担保物权？笔者认为，在债务人不履行合同的情况下，担保人可以通过商业利用等途径变现人格标识的财产价值以保障主债权，也可以直接将人格标识的财产价值转让。如果担保人恶意破坏自身形象价值造成价值贬损，则可以通过法律认定，将担保转化为保证，适用保证的相关规定。②

综上，民法典各分编草案需要补充相关条款，明确规定物权编的财产归属一般法地位。具体而言，可以在物权编规定：“知识产权、人格权相关财产归属规则，可以参照适用物权编的有关规定。”

二、如何认识物权编的公法化

民法典能不能规定公法内容？不少民法学者坚持纯粹主义民法观，认为民法典不应规定公法条款。从国家治理的角度看，民法、行政法、刑法是学理上的划分，物权制度乃至民法典是国家治理的工具，真正的法律事务或者社会纠纷往往不是单纯的民法、行政法、刑法所能解决的，国家治理的要义之一是及时妥善解决现实问题。民法典中同时规定公私法条款，是时代发展的需求，也是我国立法现状的要求。

1.私法和公法相互依存、互为表里，不少私法制度依靠公法得以落实

所有权是市民社会存续的必然前提，社会全体均应尊重并予以保障。比如，不动产、动产物权登记制度不仅是物权变动的基础，也与行政管理密切相关。《民法典物权编草案》（二审稿）第18条规定虚假登记的赔偿主体顺位是虚假申请人、登记机构，分别对应于民事责任、行政责任，归责原则分别是过错原则、无过错原则，总体来看是补充责任的法律构造。在法律适用上，即使行政机关已经尽到勤勉、忠实审查的义务，也不能免除其赔偿责任;如果行政机关工作人员存在故意或者重大过失，可以解释为“造成登记错误的人”，根据其与虚假申请人之间是否存在意思联络及过错程度，细化共同侵权的责任形态及相应的责任份额。虚假登记的赔偿责任涉及民法典、不动产登记特别法（包括法规、规章）、国家赔偿法等，片面强调民法或者行政法都不能解决实际问题。从权利救济的角度看，法院内部分别设置行政审判庭、民事审判庭细化了专业分工，提高了工作效率，但民事、行政交叉案件的审理周期长、维权成本高，权利人不易在此种机构设置下得到救济。从权利保护的全周期来看，立法机关的立法行为以及行政机关、司法机关的组织建构和运行模式，都在较深层次上介入民事权利的设定和保护。科学制定民法典，必须树立整体主义国家治理观，以公平、公正、效率等基本法律价值统帅民事立法、行政立法及国家机关设置。

2.民法典承担着为公权和私权划分界限的功能

民法的根本精神是私法自治，正是在这个意义上，民法典是市场经济的基本准则，应该主要规定意思自治这只“看不见的手”所应遵循的基本规则。作为一种规制手段和资源配置方式，物权编乃至整部民法典可以为市场失灵的某些情形提供一些解决办法，有助于市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。

当前，行政法治并不能完全承担起控制和规范“看不见的手”的任务。我国并没有一部统一的行政法通则或者行政程序法，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《政府信息公开条例》等提供了行政行为的基本规范，但行政组织法、其他行政行为法等并没有出台。在实用主义立法观指引下，有的行政行为制度也可能在物权编乃至民法典中出现。比如，《民法典物权编草案》（二审稿）第39条规定的征收条款是纯粹的公法条款（类似的还有第19条关于不动产登记收费的规定），对此，如果民法典不规定，行政征收行为就缺少一般规则。究竟政府这只“看得见的手”能伸多远？“法无授权不可为”依靠哪些法律条文予以落实？对于这些问题，在行政法立法尚不完善的背景下③，民法典责无旁贷，应予明确回答，否则私权利将得不到充分保障。

3.行政管理需要适用物权制度乃至民法典

一是行政许可、行政裁决、行政调解等需要直接适用物权制度乃至民法典。比如，建设工程选址的相关行政许可，既需要考虑规划法的相关规定④，也需要考虑民法中的相邻关系规范。再如，行政裁决作为化解民事纠纷的手段，需要适用民事规范。在美国，很多行政机关行使着大量的裁决职能，仅社会保障局每年裁决的案件就超过28万起（这一数字是美国联邦法院每年裁决案件数量的10倍）。⑤

二是民法典尤其是物权编能够补充行政管理法源漏洞。囿于立法条件和立法者的有限理性，行政管理必然存在法源漏洞。据实务界人士测算，如果严格按照《行政强制法》第44条的规定拆除违法建设，则至少需要180天才能走完所有程序。在《行政强制法》没有修改的前提下，如何更好地提高行政管理效能？对此，笔者认为，政府可以依据《民法典物权编草案》（二审稿）第32条的规定，请求停止侵害、排除妨碍或者消除影响，并通过诉前禁令的方式申请人民法院强制执行。在此情形下，尽管行政法规范并不存在漏洞，但立法不能满足实践需求，因而行政机关可以通过适用物权保护的法律规定，完成行政管理任务。⑥

综上，从私法与公法的劃分、法律体系现状、实践发展需要等角度看，民法典规定公法内容是实用主义治理观和立法观的体现，实属必然之举。

三、如何认识物权编的经济化、国际化

物权编承担着促进经济社会发展的使命。长期以来，我国中小企业获得信贷难、成本高，原因之一是担保制度供给不足、制度性交易成本高。企业能否便利地获得信贷，直接影响国家经济能否快速健康发展，也是衡量营商环境的重要指标。民法典物权编的起草要特别关注经济社会发展中企业获得信贷的强烈需求，尤其要以担保制度释放经济活力。

对照世界银行关于营商环境评价的“获得信贷”等指标，我国物权制度尤其是担保物权制度存在的主要问题是：过于严苛地实施物权法定原则，在担保的设定、担保物的范围、担保的方式、担保的公示、担保的实现等方面，意思自治原则没有得到根本贯彻。修改的总方向是：缓和物权法定原则，丰富担保物权的设定方式，降低担保物权的实施成本，以释放物的交换价值，促进经济流转。

一是丰富担保物权的设定方式。我国立法上并未规定让与担保制度，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条对此有所规定。物权编要正面承认让与担保制度，明确可以通过意定方式设定担保物权，同时为所有权保留、融资租赁等具有担保功能的法律规定设置衔接条款。

二是降低担保物权的实施成本。从世界银行营商环境评价指标体系来看，担保物权的实现成本需要降低。例如，我国《担保法》《物权法》《民法典物权编草案》（二审稿）都禁止流押、流质，这样规定的主要目的在于保护债权人的利益，避免债务人因一时急迫而蒙受重大不利。但该规定普遍提高了市场主体的交易成本。按照《民法典物权编草案》（二审稿）第201条，只有在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人才可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。如果双方无法达成协议，抵押权人就只能请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，为此需要支付诉讼费、评估费、拍卖费、强制执行费等各类费用，还可能面临较大的时间方面的机会成本，毕竟商机瞬息万变。

这就存在一个立法选择问题。担保物权是经济制度的重要组成部分，应更加注重效率。据统计，《民法典物权编草案》（二审稿）有8个条文、9处提到了人民法院，其中有5个条文、6处涉及抵押权、质权和留置权的实现。⑦担保物权本来扮演的角色是“油门”，在通过法院实现担保物权的前提下，其就变成了“刹车”。我们需要对司法中心主义的惯性思维进行反省，不能什么问题都诉诸法院解决。能通过当事人直接解决的，不寻求社会组织;能通过社会组织解决的，不寻求行政机关;能通过行政机关解决的，不寻求法院。这些要体现在民法典的条文中。在强调立法保留、司法保留的同时，除了强调私法自治，还有必要强调行政保留。比如，在如何确定注意义务的一般标准的问题上，可以发挥行政管理的专业性优势。行政官员比法官掌握更多有关特定产业安全的专业知识，可以设定更好的安全规则与标准。这间接说明了通过行政立法为民事侵权责任确立注意义务标准的必要性和普遍性。⑧此外，在立法技术上，民法典物权编担保物权部分可以借鉴《合同法》的立法经验，分别规定民事条款和商事条款。比如，对商事流质契约可以解除禁止限制，对民事流质契约则仍然予以禁止。

注释

①参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，法律出版社，2004年，第3页。②相关论述参见袁雪石：《论人格权的二元性》，中国人民大学博士学位论文，2007年。③这也是当前我国法治的一个薄弱之处。在民法学研究已经进入法典评注阶段的情形下，行政法的不完善更加凸显。④土地规划的制定如果不考虑相邻关系，其合法性就可能受到影响。⑤参见[美]理查德·J.皮尔斯：《行政法》（第1卷），苏苗罕译，中国人民大学出版社，2016年，第108页。⑥这不同于有学者主张的行政管理领域对民法的适用，“无论是直接适用还是类推适用，均应以行政法规范存在漏洞为前提”。参见王贵松：《民法规范在行政法中的适用》，《法学家》2012年第4期。⑦我国《民法总则》有24个条文、36处提到了人民法院。⑧参见张越：《法律责任设计原理》，中国法制出版社，2010年，第178页。

作者简介：袁雪石，男，司法部行政执法协调监督局协调处处长，法学博士。

责任编辑：邓林中州学刊2019年第7期新时代社会治理面临的新挑战与应对之策2019年7月中 州 学 刊July，2019