浅析正当防卫制度的适用

罗永红

摘要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同一切违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。但是，如何理解正当防卫权，对防卫的当与不当的界限如何把握，在司法实践中却仍有一些误解和困惑。特别是最高检发布的数个正当防卫的典型案例，对我们启发很大。因此，有必要对正当防卫及其相关问题作进一步的阐述，才有助于我们正确理解适用正当防卫制度，准确适用正当防卫制度。本文拟从以下几个方面对我国正当防卫制度的相关问题进行粗略解读。

关键词：正当防卫;必要限度;无过当防卫权;   防卫过当

一、什么是正当防卫

我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此规定，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。

二、防卫限度的认定

正当防卫必要限度的认定是一个极其复杂的问题，要根据案件的具体情况加以全面判断，综合考察。从本质上讲，必要限度是防卫行为足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫行为必要限度的内容应包括以下四点：

1.对于强度较小的不法侵害，不能采取强度过大的防卫行为。

2.对于较缓和的不法侵害，不能采取过分激烈的防卫行为。

3.对于侵害轻微合法权益的不法侵害，不能采取会造成重大损害的防卫行为。

4.对于并非严重危及人身安全的暴力犯罪行为，不能采取过当防卫。

三、无过当防卫权的运用与把握

无过当防卫，刑法上亦称特殊防卫，是指公民在特定情况下所实施的正当防卫，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果不负刑事责任。我国《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该条款，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为，都是正当的，不能以防卫过当追究其刑事责任，这是我国刑法上确立的无过当防卫权。

成立无过当防卫，必须具备以下条件：（1）防卫的对象是达到一定严重程度，严重危及人身安全的暴力犯罪;（2）防卫的目的必须是为了保护被不法侵害人的人身安全;（3）防卫的时间是严重危及人身安全的行为正在进行的过程中。只要符合以上条件，则行为人采取的防卫手段、强度、造成的后果就不受法律限制，即使造成不法侵害人伤亡的，也是正当防卫，不负刑事责任。

四、关于防卫过当

按照《刑法》第二十条第二款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。防卫过当的概念包括二层含义：

1.防卫过当必须是以正当防卫为前提，不是出于正当防卫的目的，不构成防卫过当。

2.防卫人的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。

那么，防卫过当应承担什么样的刑事责任呢？

1.防卫过当的定罪。应当明确，防卫过当不是罪名，因此，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式和客观上造成的危害结果来确定罪名。如防卫人过失造成不法侵害人重伤、死亡则分别定为过失重伤罪或过失致人死亡罪;如果防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪或故意杀人罪。

2.防卫过当的处罚原则。《刑法》第二十条第二款的规定，对防卫过当，应当减轻或者免除处罚。刑法这样规定，是因为防卫过当乃基于防卫而构成的犯罪，防卫人主观上是为保护合法权益免受不法侵害，客观上所造成的损害中有部分属于应给不法侵害人造成的损害，不应由防卫人承担这部分刑事责任，防卫人应承担的刑事责任只是明显超过必要限度的部分。因此，防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的社会危害性小，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。至于什么情况下减轻处罚，减轻的程度如何，什么情况下免除处罚，则须在综合考虑过当的程度、防卫的起因、主观罪过形式及保护的合法权益的性质等因素后决定。

五、不属于正当防卫的几种情形

（一）行为形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但其主观上不具备正当的防卫意图，因而不能认定为正当防卫。

（二）假想防卫。不法侵害并不存在，行为人主观上臆想、推测误以为存在，而错误地实行了所谓的正当防卫，造成他人无辜损害的行为。

（三）防卫不适时。不符合正当防卫时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情形：①不法侵害尚未开始就实施防卫，称事前防卫;②不法侵害行为已经结束实施的防卫，称事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（四）不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是针对与侵害行为无关的第三者实施的所谓“正当防卫”行为。正当防卫只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。

（五）不法侵害者已被制伏，或者已丧失继续侵害能力时实施的所谓“正当防卫”行为。这时不法侵害的危险已排除，正当防卫行为应随之停止。如小偷当场被制伏，受害人就不能以防卫为由再对其进行伤害。否则，就属于故意犯罪。

（六）对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。如公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的正当防卫。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。

人身安全是每个公民最基本的要求，面对来自不法行为的严重紧急危害，法律应当引导鼓励公民勇于自我救济，坚持同不法侵害作斗争。司法机关应当负起倡导风尚、弘扬正气的责任，特别是检察机关的办案人员，在司法实践中，要准确理解适用正当防卫制度，保障人民群众的正当防卫权利，切实维护人民群众合法权益，为社会的发展稳定和諧保驾护航。

（作者单位：临猗县人民检察院 罗永红）