论无权代理的法律责任

□文｜吴煊莹

（作者单位：上海师范大学）

在中国银行股份有限公司太原并州支行与太原市大复盛房地产开发有限公司借款担保合同纠纷一案中，大复盛公司已于2003年12月16日办理了工商登记变更其法定代表人，该公司原法定代表人王力民未经公司授权，以大复盛公司的名义于2003年12月25日与中行并州支行签订抵押合同，最高人民法院再审时认为中行并州支行无从知道也不应当知道王力民签约时使用的公章系其私自刻制，在主观上是善意的，因此构成表见代理。[]

上述判决的合理性有所争议，责任归属是否合理，若不构成表见代理，仅是狭义无权代理又如何归责。在《民法总则》颁布之前，关于无权代理的规定主要是《民法通则》第66条与《合同法》第48条，但其中最大的问题就是未明确在被代理人不追认的情况下，无权代理人对第三人承担何种具体责任。而《民法总则》第171条在延续上述规定的情况下进一步对无权代理人的法律责任作出了规定，即第171条的第3款第4款。这也是本文所探讨的无权代理法律责任的法律依据，仅指狭义的无权代理，不同于《民法总则》第172条所规定的表见代理。

无权代理法律责任的性质

学术争鸣。关于无权代理的责任性质，我国学界尚未形成通说，学者们所持的观点主要分为合同责任说、侵权责任说、法律特别责任说、缔约过失责任说以及担保责任说。[]大多数学者认为无权代理法律责任是无过错责任。这一观点将无权代理人推定为责任方，更倾向于保护第三人的利益，也更有利于维护交易安全，因此值得肯定。关于责任性质，上述的五种学说各有利弊，若单以一种学说来定位无权代理法律责任的性质，则颇显不足。

合同责任说的不足诚如前文学者的观点，将无权代理人提高到合同当事人的地位上，存在将直接代理与间接代理混淆的问题，不宜采用。另从双方意思表示来看，相对人与无权代理人都无意愿与对方签订合同，因而归为合同责任并不妥当。侵权责任说的不足除了前文所述的过错原则的不适宜之外，从侵权责任的承担方式来看也并不适宜。无权代理人承担责任的方式并不能与承担侵权责任的方式相符合，如果相对人请求的是履行合同义务而非赔偿损害，这显然不是侵权责任的承担方式所能满足的。法律特别责任说确实笼统模糊，任何一种法律责任都由法律规定而来，不能因其无法归入已有的责任分类中就认为其是一种特别责任。该说容易让人产生凡是与已有分类稍有不符合的便归入特别责任的误解。缔约过失责任说的不足在于它的产生阶段。缔约过失责任产生于合同成立或合同生效之前。对于合同生效以后的阶段就不存在缔约过失责任了。若无权代理人与第三人订立的合同并非无效，那缔约过失责任就会存在适用障碍。此外，若第三人的请求是履行合同，缔约过失责任说亦无法自圆其说。担保责任说的反对者所言不无道理，该说若带入主从合同关系，必然会与设定无权代理法律责任的初衷相矛盾。从合同依附于主合同，因此主合同的效力亦决定了从合同的效力。那么当无权代理人与第三人订立的主合同无效时，作为从合同的担保责任又从何谈起。

本文所涉及的无权代理仅指狭义的无权代理，在有效代理中会牵涉的三方关系，在本文中只涉及到无权代理人与第三人之间的关系。因而本文欲探讨的无权代理的法律责任实为无权代理人的法律责任。

英美法学界的准合同义务说更宜定性无权代理的法律责任。该说与上述的法律特别责任说和担保责任说都有近似之处，其强调无权代理人承担责任的依据源于法律，也强调无权代理人有保证的义务。此处的保证虽有担保之用，但却与担保类型中的“保证”不同。此处的保证是一种准合同义务，而非依附于主合同订立的保证合同。

无权代理法律责任存在的问题

责任归属不明。本文开篇所引案例，争议重点也是落在责任归属的合理性上。彼时无权代理人承担何种法律责任法律并未明文规定，造成无法可依的现象。因而在司法实践中，法院很少适用无权代理的规则审理案件，在大多数涉及无代理权而以他人名义实施法律行为的案件中，法官多适用表见代理的规则作出判决。在本应适用无权代理追究代理人法律责任却错误适用表见代理要求被代理人承担有权代理法律效果的情形中，被代理人的利益遭到损害，而本应承担无权代理责任的无权代理人却得以免责，这样的判决结果难言公平。

责任方式的困境。根据《民法总则》第171条第3款的规定，被代理人拒绝追认后，善意的相对人可以请求履行债务或者赔偿损失。无权代理人承担责任就两种方式，履行或赔偿。张金海认为这是一种选择之债，但这种立法模式在法理上却难以解释清楚。第三人与无权代理人并非合同双方当事人，那么第三人请求无权代理人实际履行合同就缺乏确切的法理根据。这也是前文探讨无权代理法律责任性质的原因。在前文中所提到的合同责任说存在的不足即构成第三人的请求缺乏法理根据的原因。

在多数情况下，无权代理人提供的标的可能难以满足相对人的要求，甚而还不如相对人再另行择一处获得履行标的。因为相对人起初看中的便是被代理人的条件和资质，无权代理人可能难以达到相应要求。因而履行合同的请求也极可能变成强人所难。进一步设想，无权代理人履行标的但却超过了原本的履行利益的成本，这可能就会造成相对人的权利滥用。

再进一步，法院在承担责任的方式上是否有选择的裁量权也是需要考虑的。若无裁量权，只能支持相对人履行债务的请求，无权代理人受到超过合理限度的损失是否需要弥补，是否会有失公平。若有裁量权，是否会产生法院为了执行顺利而违背当事人意愿只选择判决赔偿损失，从而导致履行债务的请求被架空的现象，以至于使履行债务的立法初衷无法实现。

无权代理法律责任的完善建议

《民法总则》颁布之后，关于无权代理法律责任的规定较之以往的规定有所进步，但仍有不足需要完善。经历《民法总则》三次审议，与无权代理法律责任相关的171条第3款第4款都未曾改动，足以说明这个条款的争议不大，受到大多数的支持，立法者对无权代理法律责任的规定确有可取之处，因此本文的完善建议不考虑变动已有法律，希望能另采取措施克服无权代理法律责任所面临的困境，以期配合《民法总则》的相关规定能落到实处，实现其立法意图。

明确责任归属。事实上，本文开篇所引的案例涉及的根本不是表见代理的问题，大复盛公司在变更法定代表人之后已经办理工商登记，将王力民不再是该公司法定代表人的事实进行了公示。王力民在既不是公司法定代表人亦未经公司授权的情况下订约的行为属于无权代理的行为。本案中，中行并州支行完全可以通过企业信息查询系统获知王力民的权限变更情况却怠于查询，存在过错，因此不能以其对王力民订约时所使用私刻公章的信赖主张成立表见代理。当存在登记系统或者法定限制时，相对人理应通过查询登记、章程以及相应决议等来确定代理人的权限，相对人怠于查询的，构成重大过失，不能主张表见代理。

这是发生在《民法总则》制定之前，现法律已明确规定无权代理人需承担何种责任，与表见代理混淆的现象应会有所减少。但是根据我国实际情况，《民法总则》第171条要落到实处可能需要辅以其他措施，比如最高法院颁布与无权代理法律责任有关的指导案例。

除此之外，责任归属问题还需考虑到主观要件。梁慧星主持起草的《中国民法典草案建议稿总则》第187条第3款规定，相对人知道或者应当知道代理人无代理权的，无权代理人不承担责任。杨立新主持起草的《中华人民共和国民法总则编》（建议稿）第168条第3款规定，相对人知道或者应当知道代理权缺乏的，代理人不负责任。上述两个专家建议稿将相对人对代理权存续的信赖作为无权代理人承担责任的前提，值得肯定。让裁判者在实践中考量主观因素，不能够完全依靠自由裁量权，那么就需要有明确的规定指引，比如制定明确的司法解释予以补充。

明确责任方式。在《民法总则》颁布之前，司法界对于无权代理法律责任的处理常以判决实际履行为主。在王洪林与陈汉均等买卖合同纠纷上诉案中，江苏省南通市中级人民法院判决无权代理人承担向相对人支付买卖合同价款的实际履行责任。[]

现在《民法总则》已经颁布，暂且不论法院直接判决实际履行是否符合无权代理法律责任的性质，也不论这样的判决是否解决问题，但就仅从字面上理解也与新法有所不同。上述判决所谓的“实际履行”与《民法总则》第171条中的“履行债务”并不一样，实际履行是包含了履行义务以及承担违约等合同中有约定的赔偿。而“履行债务”在法律规定中是与“赔偿损失”并列的，因而“履行债务”的范围小于“实际履行”，笔者认为此处的“履行债务”的内容实际上与《合同法》第107条中“继续履行”[]相同。因此，若根据新法判决，前文所说的责任方式选择的困境依然还在。为了避免造成第三人权利滥用的现象，其请求权需要受到限制，笔者认为应当赋予法官裁量的权力，即第三人若请求履行债务确不合适，法官有权判决赔偿损失予以替代。由此法官裁量权就会与当事人的自主权存在冲突，为了化解冲突，就需要使法官的裁量权在合理限度内行使，避免裁判者侵害当事人的权利。在现有法律不变动的情况下，最高人民法院颁布典型指导案例以及出台具体的司法解释，方能起到正确指引法官正确行使裁量权的作用。