APP商店管理者商标侵权行为认定与完善

摘 要 互联网信息技术的发展，使得人们对APP应用程序的依赖不断增加，其商业价值也随之体现，促进了商标的范围延伸至虚拟的商品与服务。本文主要以苹果商店的APP Store为例，以商店主观注意义务、客观必要措施以及“避风港原则”对商店管理人是否需要承担侵权责任进行认定。以期通过对于商店管理者的间接侵权行为的认定，从而对现行《商标法》的完善以及我国商标保护制度提出意见或建议。

关键词 APP图形 名称 商标 侵权

作者简介：储楚，北京清华同衡规划设计研究院有限公司。

中圖分类号：D923.7                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.022

互联网与智能手机的出现改变世界，丰富多样的APP改变了生活。人们使用APP应用软件进行沟通、生活成为一种习惯，如运用微信、QQ进行沟通交流，运用亿通行、北京一卡通乘坐交通工具，运用高德地图、百度地图指路找到方向。因此应用软件的标志具有区分不同软件不同功能的作用，进入APP应用商店下载应用软件时，也会出现一些应用软件从名称、标志到介绍是相同或者相似的，用户难免受到混淆，而下载了错误的应用软件，因此也产生了类似商标纠纷的问题。那么APP应用软件的标志是否属于商标，又应当如何保护是应当讨论的问题。

一、APP法律地位的界定

APP的全称是application，其含义为应用程序，指的是智能设备（一般指手机、平板电脑）的第三方。 完整的APP通常包含两部分，也就是名称和图形，智能手机的功能基本来源于应用程序，需要通过下载相应的应用程序而实现其功能的完善。当前受众比较广泛的应用程序有两个，一个是美国苹果公司的APP store，另一个是安卓的Google play store，是谷歌为安卓设备开发的在线应用程序商店。由于美国出台了出口管制禁令，Google play store被禁止授权华为使用，华为在推出鸿蒙系统的同时，也推出了一个新的应用商店“APP Gallery”，并且能够兼容大多数的安卓应用系统。此外，黑莓的Black Berry App World也是比较著名的应用商店。无论是何种系统或者应用商店，主要根本的目的在于通过APP store，帮助用户下载APP应用软件，从而使用智能手机并为智能系统作提供服务。

当我们开始研究APP商标侵权行为之前，需要对APP的法律地位进行界定，就是说APP应用程序究竟是属于商品、服务抑或是二者的结合体？事实上，APP不能单纯的认定为商品或者服务，对于其法律地位的界定，需要根据其提供的内容进行分析和判断。目前的APP主要以服务为主，如地图类、摄影与录像类、游戏类等等。少数APP本身作为商品也具有交换价值，如“Swell”被苹果公司以3000万美元的价格收购。其次，APP图形在互联网环境下具有唯一性，具有客观的商业价值，用户通过搜索名称或者APP的图形进行APP的下载、安装和使用，这说明APP起到了一个商标的作用。商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，具有显著特征的标志，是现代经济的产物。 因此，无论APP名称和图形作为商品亦或是服务，都不能否认其作为商业标志的重要价值。

二、APP应用商店间接侵权行为的认定——以苹果APP Store为例

（一）APP 应用商店监控义务分析

APP Store应用程序商店以销售应用程序作为基本工作的平台，应用商店中的产品分为免费和付费两种模式。商品经济的发展使得侵权的方式也十分多样，不过无论是何种侵权，核心都在于是否产生了“混淆”。在商标“混淆”理论的前提下，产生了许多判定方法，结合商标侵权案件来说，混淆是解决侵权认定问题的关键，同样也是国际通用的标准。当然，在互联网领域只以侵权作为判断的依据显然是不够的，特别是对于APP商店管理者而言，需要其他的构成要件证明对其间接侵权予以认定。监控义务作为判断商店管理者是否侵权责任的基础，对于商店管理者责任的认定具有十分重要的意义。

以苹果公司的APP Store为例，苹果公司作为APP Store的运营管理者，不仅对相关开发商在APP Store上进行发布与销售的行为收费，并且要求相应开发者根据苹果公司的软件进行编写、测试该APP，甚至强制开发商同意苹果公司独自决定是否分销该 App。以上协议中的内容说明苹果公司对于APP Store上发布的APP已经进行审核并持续获得收益。因此，其应当具有与其获益和能力相对应的注意义务，并且这在实践中是可以实行的。这也是以APP Store具有的极强的封闭性为前提的，开发者不仅要根据苹果公司的IOS系统对其应用软件进行编写和测试，并且只能在APP Store上进行发布。此外，更为重要的是，用户在下载时需要使用唯一账号进行下载，且下载后的 App 也并不能在相互的设备之间进行拷贝传送从而实现再次安装。这说明，苹果公司对于在APP Store上发布的应用程序能够从开发、发布、下载和销售全程进行监督，因此苹果公司对于APP Store上的应用程序，特别是付费模式下的应用程序应当有较高的注意义务。

（二） APP应用商店监控能力分析

苹果公司的APP Store与其他APP Store重要的不同之处在于其在管理与运营上的封闭性。首先，APP Store上的APP只能在安装IOS系统的苹果手机上安装并使用，并且每个苹果手机的用户都有独立且唯一的账号，无论是免费或是付费的APP，用户都必须通过登陆账号进行下载。其次，APP发布、上线都要经过APP Store严格的控制，其内容和付费方式都在APP Store监控下进行，行吟信息科技（上海）有限公司开发的“小红书”APP近期被APP store下架，也正是因為其内容不符合APP Store的规定。最后，IOS操作系统具有明显的封闭性，APP开发者需要按照IOS操作系统的软件进行编译和调试，否则无法在苹果手机上进行操作并运用。以上特点决定了苹果公司对其商店中的APP全方位的控制，因此也应当对其要求有与其监管能力相匹配的义务，因此对于苹果公司相较于其他商店管理者较高的管理义务和注意义务是应当的，也是能够实现的。

三、APP应用商店商标侵权的认定标准

（一）APP商店管理者存在主观过错

APP应用商店管理者的行为不可能直接造成相关用户的混淆，而是通过开发者上传相同或相似的APP应用程序造成公众产生混淆的。因此，商店管理者通常只承担商标间接侵权责任，所以对于APP商店管理者责任的认定要从其主观意图方面入手。一方面是应用商店管理者主观上的意图，也就是管理者需要主观上明知该APP侵权，并且允许其上架。“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态，那么从侵权来讲，只要有合理理由证明管理者为“应知”状态，那么就可以认定管理者符合主观过错的要求。苹果公司操作系统具有极强的封闭性，上架之前会由苹果公司进行事先的审核，那么如果在苹果公司的应用商店上架的APP应用程序侵犯了他人注册商标的APP应用程序，在这种情况下一般可以推定苹果公司是明知的。苹果公司不能以不知道作为抗辩的理由，需要尽到与其经济、能力相一致的注意义务。但是对于其义务也不应予以苛责，如果苹果公司能够证明其确实存在不知情的事实，那么也可以对其主观过错的存在不予认定。对于商店管理者的主观的心理状态不能听信其自我阐述，而是要根据实际情况进行论证。此外，商店管理者应当制定合理的投诉、举报通道并及时处理，这也是商店作为管理者应当具有的注意义务，防止侵权行为的扩大给开发者带来的损失。如果没有尽到“通知+删除”的义务，那么对于商店管理者而言就需要承担损失扩大部分的连带责任。

（二）APP商店管理者客观上未采取必要措施

应用商店管理者根据现有的技术水平，应当及时采取措施防止侵权行为的持续或者后果的扩大，但是“及时”和“必要措施”本身是一个主观的判断。从开发者和商店管理者的角度而言，“及时”和“必要措施”的标准是不尽相同的。根据我国《侵权责任法》规定的三种措施，即删除、屏蔽和断开连接，当然，不同的网络案件所采取的措施也是不尽相同的。就APP商标侵权问题而言，下架相关软件使权利人的损失降到最低，应当是其必要措施，这种措施能够使侵权的影响降到最小。以现有技术水平，对于必要措施采取的时间是要有一定损耗的（增加对损耗时间的分析）。但是侵权及时删除，只是不承担责任的条件之一，不是唯一的条件，即使商店管理者采取措施并断开连接，但是基于互联网的特征，用户依然可以借助其服务继续侵权，因此必要措施应当根据具体个案进行分析。

1.避风港规则。对于商店管理者而言，是否也存在某种情况的免责呢？事实上是存在的，但是需要同时满足以下几个方面方可免责：APP内容开发者提供，且商店管理者并未对其作出改变;商店管理者不明知也不应知APP内容存在侵权;未从该APP运营中获得利益;在接到权利人的通知后，在合理时间内删除存在侵权可能性的APP。避风港规则又称为“通知+删除”规则，这一规则为网络服务商的某些行为提供免责的可能。苹果公司开发的APP Store与开发商对于用户所支付的费用进行分成，有些学者认为，封闭性和营利性说明苹果公司不适用避风港规则，对于APP Store具有极强的控制力和管理能力，因此也需要其承担相较于其他商店管理人更高的注意义务。 但笔者认为，是否能够使用避风港规则，需要证明苹果公司，即商店管理者，是不知情的并且在知情后有所行动，封闭性和营利性只能说明苹果公司对于侵权行为的注意义务高于一般的网络运营商，并不必然说明其明知或应知。作为网络运营商而言，其责任义务应当与收益相匹配，上线后的APP名称和图标均可以更改，如果完全让以苹果公司为代表的网络运营商负担所有的审核、监督义务，那么就会导致其收益和义务出现不匹配的情况。因此在判定商店管理者侵权责任时，首先应当考虑红旗原则，当然更多还需要依赖于司法实践中对相关情况的积累。

2.通知的要求。商店管理者采取必要的措施以防止侵权结果的进一步扩大，一般在收到包括律师函、邮件以及传真等通知方式在内的通知时，要及时删除，防止侵权行为的持续和侵权影响范围的扩大。由于网络服务商的工作性质一般比较复杂和繁重，为了更加高效的找到侵权信息，所以通知者必须对其通知内容的真实性负责。如果权利人的通知内容存在不真实、不具体的情况，那么，网络服务商可以根据侵权的结果向权利人提出赔偿的要求。首先，权利人需要提供侵权人的具体信息，包括但不限于姓名、联系方式、地址等等，便于商店管理者在处理侵权问题的同时能够与权利人及时进行沟通，防止恶意举报的可能;其次，权利人要提供侵权产品的名称和网络地址，便于商店管理者快速的锁定侵权产品并及时采取措施，从而保护权利人的合理利益不受影响;此外，还要有构成侵权的初步证据，在不同的个案中构成侵权的初步证据也不尽相同。就APP商标侵权而言，构成的初步证据可能为内容、名称、用户评价等，具体能帮助网络运营商明确真正的商标归属，初步证据与最终证明侵权成立的证据并不完全等同，只是作为防止侵权的初步证明而存在。

3.删除的要求。互联网的时效性和快速反应使得网络侵权案件中的效率十分重要，也关系着损失的大小。商店管理者在收到声明后应当及时审核并处理，防止APP所有者损失的扩大。如果没有及时下架相关APP，那么商店管理者也应当承担相应的责任，这就是所说的“及时”和“必要措施”两个方面的要求。

四、完善APP应用商店商标侵权的合理措施

在预防APP侵权行为中，APP商店管理者通常具有极高的管理控制能力，应当积极从内部构建风险防范的机制。对于商店