非营利四论

摘 要：《民法总则》颁行后，非营利已为民事实体法的基本概念。在非营利与营利的关系中，应当将营利作为组织的一般属性，非营利为需要证明的属性。对于非营利的内涵，《民法总则》采一要件说，即禁止分配利润。在非营利组织的运行中，非营利体现于组织目的与结果，主要是对出资人、设立人的要求，组织行为可为营利。作为组织区分标准，即使对于合作社等私法主体，营利、非营利足以构成周延的分类。真正对非营利分类产生冲击的是新型的社会企业。我国未来的《非营利组织法》须深化对非营利概念的理解。

关键词：非营利;营利;禁止分配;法人分类

中图分类号：DF59

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）04-0084-16

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.08 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

《民法总则》采营利作为区分标准，将法人分为营利法人、非营利法人，从而营利、非营利从部门法一跃为民事基本法的法定名词。但本次民法典制定过程中，从法律草案提出该分类直至《民法总则》颁布后，对法人分类采营利、非营利的质疑、批评之声不断，多有观点认为营利、非营利的内涵与外延不清，不足当此重任。

营利概念通过商法、经济法等部门法的探讨，已有一定的理论累积①。而“非营利”作为单独的词汇，采用否定式表述，内涵具有一定的模糊性，有学者评价为“用太极推手般的功夫模糊了对自身特性的界定”[1]。只是，非营利具有独立价值，其依托较为晚近的社会组织，具有广阔的运用空间。但我国当下对非营利的理解仍处于较为浅显的层面，内涵外延未充分展开。原因在于民事法律虽已采用该概念，民法界仍没有建立起充分的自信运用该概念，而社会组织领域又往往将非营利作为制度展开的前提，从而欠缺内源性的反思需求。

事实上，非营利内涵外延的清晰，既需要清晰厘定与其孪生兄弟“营利”的关系，也需深入非营利的运行过程，奠定非营利的真正落脚点。故本文以非营利作为探讨主题，意在深化对营利、非营利的理解，最终因应现实制度体系构建与完善的需要。

一、非营利的定位

营利、非营利作为具有伴生关系的词汇总是相提并论，《民法总则》作为法人分类的对称性结果即为明证。如此而来的结果是，营利、非营利本身的关系缺少界定：究竟是营利符合通常情形，还是非营利符合一般假设？这绝非可有可无的问题，而是关系到以营利作为分类标准的法人制度的安定。

以一则案例示范该问题。参见： 《马鞍山中加双语学校诉新时代信托股份有限公司民事判决书》，（2017）最高法民终297号。这一判决阐释了非营利的内涵、保证主体资格，鉴于其由最高人民法院作出，属于非营利法人重要的民事判决，下文还将引用相应内容。简述该案例与本文主题相关的事实如下：2013年5月30日，新时代信托股份有限公司与马鞍山中加投资有限公司签订《信托贷款合同》。同日，马鞍山中加双语学校（简称：中加双语学校）与新时代信托公司签订《保证合同》，约定：中加双语学校愿意为《信托贷款合同》项下马鞍山中加投资公司按时依约履行《信托贷款合同》义务提供无限连带责任保证担保。本案尚有抵押担保与其他保证人。当信托贷款合同出现违约之后，在最高人民法院上诉审中，本案的争论焦点被归纳为：中加双语学校是否符合《中华人民共和国担保法》第九条的保证人主体资格。对于该问题，一审人民法院认为，中加双语学校不属于法条所举的“事业单位、社会团体”，从而应承担保证责任。对此，最高人民法院主要依据《民办教育促进法》，在中加双语学校还未选择也并未被行政主管机关认定为非营利学校的情况下，依照中加双语学校的章程条款，认定该学校的非营利性。人民法院认为“中加双语学校章程明确了出资人暂不收取回报，新时代信托公司也未举证证明中加双语学校通过修改章程，报审批机关批准后收取回报。新时代信托公司以民办学校收取费用和合理回报认为中加双语学校具有营利性，本院不予支持。”人民法院依照章程即认定中加双语学校的非营利性，将证明相反结论的义务加诸于对方，完成了从章程到属性的推定。人民法院并未考虑现行公司、社会组织章程普遍采用登记机关所发布标准文本的现实情况，也未考察学校实际资金运行是否达到非营利的基本要求，从而该种认定有将非营利普遍化的嫌疑。

之所以存在如上不足，就在于营利与非营利两者间关系未得到厘清。两者关系概括而言就是：对于运行中的组织，如果不存在约定、约定不明或约定有争议时，是推定为营利还是非营利？这同时也就是非营利的定位。本文认为，应将营利作为推定结论，非营利作为需要证明的结论。当出现组织的营利、非营利属性争议时，不能证明为非营利的，则应推定为营利。

在对于主体与行为的定性中，设定符合常理的基本假设是常见现象，也是开展研究、设计制度的必要前提。经济学以“经济人”作为分析与推演的前提性假设。“经济学家通常假设，人是理性的。在机会成本为既定的条件下，理性人（rational people）系统而有目的地做可以达到其目的的最好的事”[2]

在政治学中，也采用理性人的假设。“他（政治人）仍然是真实人性的一个抽象。我们假定他对待每一情况都是用一只眼睛盯着收益，用另一只眼睛盯着成本，能够精确地权衡二者，并具有遵从不论将他引向何处的理性的强烈愿望。”参见：[美]安东尼·唐斯.民主的经济理论[M].姚洋，等，译.上海：上海人民出版社，2017：6.。民法也有关于人的基本假定。德国民法所谓的人“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人（abstrakte Einzelmensch），是兼容市民及商人的感受力的经济人（homo oeconomicus）”[3]。德国民法对人的假设可以概括为“理性人”，虽然经过工业化时代、信息时代的挑战，但人之形象仍基本得到维持，只是在特定的单行法中对特殊主体采取了保护性措施。民法所做人之基本假定并不只是具有理論意义，而恰恰是为了实践运用，是为了在个案中获得较为妥贴的结果。理性人构成合同双方的性质设定、侵权责任中对主体注意义务的一般要求，甚至在英美公司法中亦成为董事的一般要求。理性人并不符合实践中每一个体的实际情况，相反的事实也存在。但法律之所以做出这种推定的原因就在于它符合社会的一般事实，可以较为经济地达成规范目的，属于“市民法中的社会关系应有的状态”[3]。

将营利作为组织属性的一般推论是基于历史、现实与规制需求而做出的选择。

营利与非营利的关键构成是“利润”。回溯历史，在工业革命之前，利润是与商业活动相连的产物，是资本运作的产物。商业在相当长的历史时段都是人类营利活动的主要构成。人类为了满足交换需求，发明货币，并出现了专司交换之职的商人。可以说，营利目的是货币得以出现的基本动因，货币为了交换并营利而存在。古今中外各文明中都有关于商人的描述，但正因为商业追逐利润的营利本性，其在中外文献中的形象皆较差。我国虽然《史记》已有货殖列传，但贱商却构成整个封建时代的传统。相比而言，现代社会的非营利组织及相应活动历史不长。原因主要在于传统社会血缘家族承担了扶贫济困的主要职能，加之东方封建国家与西方的宗教的强势存在，社会自发的慈善组织与活动存在的空间不大。

依照笔者的考证，代表公益的公募活动在我国一直处于不成熟的状态，国家统揽一切，社会有组织的慈善公益活动也不发达。“在中国历史中，‘募是一种陌生的社会资源动员方式，不但对于社会及其主体是如此，对于国家也是如此。”（参见：李政辉.非公募基金会的基本矛盾与规制研究[M].北京：法律出版社，2015： 42-44. ）非营利组织是市民社会的伴生物，是工业革命击破传统家族结构之后的产物。从营利与非营利的发展历程来看，营利活动伴随人类一路走来，无论从时间长度还是活动体量上都足以为人类的一般性活动。

现代社会，无论营利抑或非营利活动都需要投入金钱等物质性要素，也需要投入智力、管理等精神性要素。营利活动实现了资源投入者为自己获取利益的目的，完成了经济人使命，具有普遍性。这也是上文所举的经济学、政治学、民法学等学科以经济人、理性人作为主体基本假定的原因。从投入角度看，静态的有价值物可称为“资金”，但只有投入營利活动的才能称为“资本”，意味获取利润之本。现实生活中，资金转化为资本的意图与概率如何？改革开放以来，我国公共服务事业开放，大量资金涌入，为判断营利与非营利的关系正好提供了例证。无论是教育事业还是医疗领域，虽然法律都明确规定了主体的非营利要件，但实际情况却恰恰相反。涌入教育医疗的资金多为资本，意图在于获利。“民办学校非营利性性质的法律规定，却一直受到民办学校办学实践的挑战，绝大多数民办学校都属于投资办学，绝大多数民办学校举办者都或明或暗地把举办民办教育作为一种营利性的产业来经营。根据民办教育促进法起草者全国人大教科文卫委员会的调查，我国民办高校的私人或私法人投入中，仅有10%属于非营利性、公益性捐赠，而90%是谋求营利与回报投资的”[4]。在医疗领域，“非营利性民营医院‘假非营利性广受诟病”[5]。事实上，追求营利性的资金并没有错，反而符合资金的基本使命。问题出在法律只提供了非营利选项，从而造成了资金名为非营利实则营利的乱像。我国教育医疗营利性盛行恰恰证明了营利性是资金的一般属性。

将非营利作为需要证明的结论符合法律原则。非营利组织从事慈善、公益或自益事项，替代了国家提供公共服务的职能，因此一般享有税收、政府采购、土地政策等方面的支持优惠政策。正因为如此，非营利组织的设立普遍采用许可主义，并且过程也受到监管。我国对社会组织一直采取非常严格的设立与过程管理，如社会团体在登记之际适用双重管理体制，既需要登记机关，还需要业务主管部门。即使如此，我国的社会组织并不等同于非营利组织。以民办学校为例，虽然登记为民办非企业单位，但依照《民办教育促进法》的规定，在性质上需要选择采用营利性或非营利性。换言之，立法者为非营利组织设定了更高标准。诚然，我国社会团体的双重登记、民办非企业单位等制度都广受批评，但非营利组织适用更为严格的登记制度与监管措施则是其享受优惠政策后合乎逻辑的推论。因此，非营利作为补充性的认定结果是符合法律内在逻辑的做法。

在营利与非营利的关系上，将营利界定为一般属性，非营利为需要证明的特别属性，并不是刻意压低非营利。毋宁说，这给了非营利更为恰当的定位。

厘清营利与非营利的关系之后：一方面，营利组织设立条件可简化，从而成立营利组织极为便利，给予资金转化为资本的顺畅通道。这正是我国当下商事制度改革的要义。营利组织所缔造的市场是支撑非营利组织发展的基础。并且，营利组织所发展出的规则同样可以支持非营利组织，如非营利组织对关联交易的防范就需要大量借鉴公司法规则，公司法所累积的董事义务案例对于非营利组织的理事具有可适用性。另一方面，非营利成了更高标准，这符合非营利必然带有的更高道德属性。从造福公众的慈善事业到服务团体成员的自益，非营利对举办者设定了不得索取回报的限制，这是对经济人本性的一种超越。换言之，非营利本来就不是对资金与主体的一般要求，它在设定限制的同时标识了更严格的要求。

营利、非营利作为同一分类下的两种类型，地位并不相同，也不应相同。“非营利组织以多种形式早已存在，但是对于非营利组织的理论研究却比较滞后，远远落后于人们对政府组织和营利性组织的认识。”[6]学者认为，这是非营利组织研究的短板，但这其实也是营利、非营利两者关系的正常表现。作为资金与组织的一般属性，营利组织发展时间长、研究深入正是其属性的展示，而非营利组织作为后发类型，需要站在营利组织之上推进理论与制度。

对营利、非营利两者间关系做出正确厘定具有重要的理论与实践意义。当组织属性不明时推定为营利，将营利作为组织的一般属性，从而突出非营利的特殊性与重要性，为相应制度建设预留了广阔空间。

二、非营利的定性

在明确了营利、非营利的相互关系之后，需要明确非营利的内涵。“非营利”在我国作为法定用语最初出现于1986年的《民法通则》，并陆续被1999年的《公益事业捐赠法》《企业所得税法》《慈善法》《民法总则》等法律所采用。但无论在立法、学理还是实践使用中，非营利都与公益、民办等词汇纠缠不清。非营利与公益存在并列使用的现象，如《公益事业捐赠法》第二条“公益性非营利的事业单位”;非营利与公益也存在同义互换的情况，在制定《民法总则》过程中，有观点主张法人分为“公益法人与营利法人”[7]，事实上是用公益取代了非营利的位置。非营利与民办也存在交叉情形，典型的如民办非企业单位从事非营利性社会服务活动，又如《民间非营利组织会计制度》标题所示。概念的纠缠源自于概念内涵的界定不清，而概念的纠缠势必影响到法律规则的设计与适用，从而产生不利的影响。下文首先界定非营利。

确定非营利内涵本可借力于营利。因为从逻辑上分析，营利的本质内涵一旦确定，非营利就水落石出。但问题的复杂性在于：营利与非营利相对存在，营利活动因其普遍性与一般性，本身就需要借助非营利来做出边界区分。并且，非营利组织也从事营利性活动，这从另一方向上堵住了借营利内涵来明晰非营利的可能。因此，虽然是一个否定表达的概念，但非营利必须自身建立起对内涵的界定，并反哺营利。

非营利组织必须以非营利作为组织目的，这是前提性要件，故而可以非营利组织作为讨论非营利内涵的语境。何为非营利组织？概括起来，对于非营利组织，理论界关于非营利内涵有三种观点。

1.一要件说

汉斯曼依照美国传统将非营利组织放置在与公司同一系列中进行分析，从“企业所有人”的角度深入。他认为，非营利组织的服务对象处于信息不利的位置，无法有效评估服务质量，从而这类组织发展出无所有人的结构。所有人对于组织而言，意味着两项权利，“对企业的控制权和对企业利润或剩余收益（residual earnings）的索取权”。无所有人，即“不得向控制企业的人员分配利润，这些人员包括企业的组成人员、管理人员、董事会成员及受托人” [8]。这也是美国判例所持观点，被称为“禁止分配”。我国学者税兵支持该观点，认为“用‘禁止分配利润的客观标准来判断何为‘非营利性，不仅具有便利性、意义性和说服力，还具有可规则性”[1]26。

2.二要件说

对于非营利的界定，我国社会组织登记机关认为，“第一，非营利组织的资产及其所得，任何成员不得私分，不得分红;第二，非营利组织注销后，剩余财产应移交同类非营利组织，用于社会公益事业的发展”[9]。就“禁止分配”要件而言，这里也做了扩张，不仅是利润不得分配，组织的财产也不得私分，有学者将这两者区分为“禁止利润分配”规则与“禁止财产分配”规则[10]。剩余财产的处理被称为近似原则。由此可见，二要件说全面扩充了一要件说，特别是“禁止财产分配”将限制性规定扩充到资本运行的全过程：资产、利润、剩余财产。

3.三要件说

为了全面界定非营利，我国理论与实务还发展出三要件说。上文提到的最高人民法院的判决，认为“根据该份章程约定，中加双语学校出资人不享有学校财产所有权，对学校的盈余未约定个人分配规则，对学校解散之后的剩余财产约定了明确的处置规则，符合公益性事业具有非营利性的界定。”这里为非营利设定了三项要件：出资人不享所有权;禁止分配;近似原则。单纯从数量上判断，这里较之二要件说明确了所有权规则，但仔细分析，三要件是二要件的合理展开，两者具有逻辑一致性。在学理上，有观点认为“出资者不享有所有权”属于“非营利性关键要求”[11]。财政部2005年制定的《民间非营利组织会计制度》明确规定非营利组织的条件包括“资源提供者不享有该组织的所有权”。非营利内涵包括所有权规则是具有中國特色的理论主张与制度规定。在我国社会组织的发展历程中，特别是民办非企业单位，在登记之际标识为非营利属性，但不少却从事营利性行为，修订前《民办教育促进法》所允许的“合理回报”模糊了非营利属性，并提出了组织的产权归属问题。

学者据此将我国民办学校的类型分为四种：捐资举办的民办学校;举办者要求所有权但不要求合理回报的民办学校;举办者要求取得合理回报的民办学校;在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构。（参见：王建.民办学校分类管理——从“四分法”到“二分法”[J]. 北京大学教育评论，2012，10（2）：21-42.）在这种情况下，所有权规则才被加入到非营利的内涵之中。

分析上述关于非营利内涵的不同主张，首先应否定三要件说。组织产权不但与非营利内涵不相干，甚至这本身就是一个错误命题。以非营利法人为例，出资人、设立人完成法人设立，作为出资财产自然发生转移。即使出资人、设立人主张对相应财产的权属，也转化成组织终止之际的处分规则。换言之，在我国并不能当然移植美国的话语体系，用“所有权”来界定出资人对组织的权利。如此，出资人、设立人的主张就集中为二要件说中的近似原则。二要件说在我国影响较大，为登记机关所支持，那么近似原则能够作为非营利的内涵吗？问题转化成，非营利组织在终止之际，财产如何处分，这实际上仍是在追问谁对非营利组织财产有终局性权利。对此存在不同的观点。

有观点认为应该保护出资者权利。对于营利性突出的民办非企业单位，在《民法总则》制定过程中，全国人大常委会有委员建议：“在强调保证剩余财产不能由出资人分配以外，还应明确保护出资人举办公益事业原本属于个人的财产。”“将此类资产划分为两类，一是由出资人或设立人自有的不动产，二是实体在经办过程中累积的资产。吴恒说，法律可以明确后一类资产不得向出资人或设立人分配”[12]。该种主张赋予出资人、设立人在组织终止之时的权利主张，实际上否定了近似原则。

与此相对的观点则认为，“从严格意义的财产所有权来说，社会组织的财产既不属于社会组织所有，也不属于捐赠者所有，而是属于社会所有”，在此前提下自然的结论就是，“当一个社会组织破产或解散的时候，其剩余资产通常只能转交给开展同类活动的其他社会组织”[13]。这是比较严格的近似原则。

《民法总则》最终采用折中立场，该法第95条将近似原则的适用限定于“为公益目的成立的非营利法人”。依照解释，“非营利法人包括公益法人和中间法人……该条只适用于非营利法人中的公益法人，不适用于非公益的中间法人”[14]。由此，《民法总则》在此隐藏了一种以公益属性作为标准的非营利法人分类，并设定了不同的剩余财产分配规则。姑且不论这种细分是否合理与可行，就上文所提问题而言，《民法总则》否定了影响甚广的保护出资者权利的观点

在立法过程中，保护出资者的观点曾进入立法讨论，但最终被否决。（参见：李适时.中华人民共和国民法总则释义[M].北京：法律出版社，2017：295-299. ），同时也否定了近似原则，从而也就否定了二要件说。因此，《民法总则》所采的非营利内涵应为一要件说。

非营利内涵采一要件说在理论上值得赞成。营利、非营利作为法律概念，主要功能并非规定组织的内部治理，而是用于区分并设定了不同的法律待遇。一要件说简单清晰，有助于非营利发挥区分功能。并且，禁止分配逻辑上可以推导出近似原则，不适用近似原则的非公益型非营利法人其实是个例外。

界定非营利内涵后，回到本部分一开始提出的概念比较与澄清，可以将相关概念区分为具有对应关系的三组：民办与公办;公益与私益;营利与非营利。

民办、公办在我国使用范围极广，民办学校、公立学校至今仍为通常用法。民办与公办的区分标准在于资金来源不同。《民办非企业单位登记管理暂行条例》将民办界定为“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办”，核心在于“非国有资产”。该种分类与非营利的交集在于：民办、公办与非营利可以相互组合对主体进行分类，如非营利性民办学校、营利性民办学校。从学理分析，民办、公办标明了资金来源属性，而营利、非营利则属于组织性质与分配特征，两者界限清晰。但问题在于，公办皆为非营利，营利与非营利区分只适用于民办。我国因为实施公有制，公办非营利性学校、医院皆具有较高社会信誉，并享有制度优待，而民与私往往易于混淆 在我国，与“公”一字对应的是“私”。法律制度构造也往往如此，如公募基金、私募基金。，这造成了民办非营利组织在内部承受资金营利性的冲动，在外部存在获取社会认同与信任的难度，由此带来的后果是共同将民办非营利组织推向营利一面，“非营利外衣下实施营利有一种固成的惯性”[15]。就制度发展言，可借鉴企业法制的发展路径，淡化民办、公办等资金来源的所有制色彩，强化营利、非营利的定性与法律监管，将《民法总则》的分类贯彻到底。

营利、非营利与公益的混淆更为普遍。兹举一典型例子，有学者首先论证教育的公益属性，并进而提问，“民办高校是否具有营利性呢？回答是肯定的。这是投资办学的民办高校的必然属性”。这里肯定了民办高校的营利属性。但该观点又认为“既然营利与民办高校相生相伴，那么，民办高校的营利属性与法律规定的‘不得以营利为目的是否相悖呢？表面上看，确有不相符合之处，但仔细理解却又并不矛盾”[16]。如此，民办高校又符合法律所规定的非营利要求。法律上矛盾的性质如何共存呢？该观点所主张的学校类型是“非营利性投资办学”[17]，即为投资而非捐赠，何来非营利？就法律角度观之，这一观点混淆公益、营利、非营利等相关概念，实不足取，但也足以印证相关概念的差异并未得到普遍认同。究其实，公益与非营利并非同一分类体系下的等同概念，而是相互交叉：公益事业可采营利、非营利组织形态;非营利可适用于公益与自益事业。两者各安其份，避免混淆。

三、非营利的定序

明确非营利定性的一要件说之后，即可进入非营利组织内部进行深入的研究。现代法律对组织采有机体说，即使非法人组织也具有初步的主体外形。即为有机体，其功效在于组织需经历设立、运行到终止的生命流程，非法人组织概莫能外，“非法人组织依法成立， 发生法定事由时终止，须经必要程序而消灭”[18]。我国现行主体立法遵循有机体说，以组织流程为立法线索，《公司法》《基金会管理条例》等概莫能外。

问题是，当一组织被定性为非营利时，组织的各参与方或组织的运行各阶段是皆为非营利，抑或只是其中一两环节为非营利即可？又或者，非营利组织是目的的非营利，还是行为的非营利？该问题属于对非营利内涵的深化，同时也有利于非营利组织各阶段活动的有序展开。

（一）出资人、设立人

非营利的本质内涵适用于出资人、设立人吗？这是易被忽视但对我国又存在争议的问题。非营利的禁止分配针对的本就是出资人、设立人，他们往往也在成立的组织中担任理事等职务。民办教育中一直存在的“合理回报”否定的即是对出资人、设立人的非营利要求，并且这一主张在我国有众多支持者。如有学者认为：“促进民办学校的健康可持续发展，需要保护非营利性民办学校举办者的合理权益。保护举办者的财产权要求省级政府明确对非营利性民办学校举办者进行补偿或奖励的数额，并对学校‘终止办学作出有利于举办者财产权益保护的细化界定”[19]。如此有违非营利原则的要求在实践中也有所体现。如浙江省2013年制定的《关于促进民办教育健康发展的意见》明确规定：对社会力量举办的非营利性学校，在扣除办学成本，预留发展基金，以及按规定提取其他有关费用后，在办学有结余的前提下，经学校决策机构决定并报教育、财政部门核准，可按规定比例计提，用于奖励出资人。

参见：《关于促进民办教育健康发展的意见》（浙政发2013-47号）。依照上文关于非营利的定位，资金的营利属性本为第一位，在未放开营利教育的情况下，上述的观点与做法有不得已之处。但这也提醒我国的非营利制度建设需要厘清出资人、设立人与非营利组织的关系。

针对教育、医疗领域较为普遍的非营利组织行营利之实的制度困境，应同时设立营利、非营利类型，赋予相应主体以选择权，对现有组织设定过渡期 对于民办学校，江苏省即采用该种方式。（参见：《省政府关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的实施意见》（苏政发〔2018〕31号）。）。在明确非营利组织属性之后，严格出资人、设立人的非营利要求。与公司法领域提倡保护中小投資者，赋予相应权利的语境迥然不同，非营利组织制度如何在限制与鼓励出资人、设立人之间获得平衡为制度难题。

（二）目的非营利

非营利组织的设立阶段需要制定章程等一系列关系组织基本问题的文件，其中必申明非营利之目的。这也是学者在解释非营利含义时认为应该包含的内容。《中国非营利组织法专家建议稿》认为，“非营利是指组织不具有营利的宗旨或目的;组织主要从事非营利事业，不具备明显的利润分配机制”[20]。该处的非营利可称之为“目的非营利”。上文在讨论非营利内涵时并没有加入“目的非营利”，一方面是基于如下理由：目的非营利是非营利的同义反复。组织的非营利必须是设立文件中载明该种目的或宗旨，这也是因为法人类型法定及营利作为推定结论。更主要的理由在于：通过禁止分配规则，非营利的目的性要求转化为结果性要件。税兵指出了该转换，“通过这样一个递进转换的逻辑关系，如何定义非营利法人的问题，就演化成了如何处置其所赚取利润的问题”[1]24。

目的非营利之所以被虚置，原因在于营利、非营利的区分侧重于行政管理职能，这显著不同于偏重于内部治理的社团与财团的分类。营利、非营利不同的结果意味着不同的政策待遇与环境。基于该功能性要求，目的非营利过于抽象，不足以单独支撑非营利结论。可以认为，目的非营利因为实践的运用需求而被搁置。这也是为何前文所引的最高人民法院判决单独依据章程做出非营利认定并不妥当的原因。

（三）运行要求

位于非营利组织的设立与利润分配之间的是组织运行。非营利组织可以从事营利性活动吗？如果可以，则受到何种限制？

我国对该问题有认识转换的过程，民办非企业单位是范例。1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条对民办非企业单位下定义时，用“非营利性”一词修饰社会服务活动，对组织的行为设定了非营利性要求，这限缩了行为范围，致使民办非企业单位的运行受限，从而极大影响了民办非企业单位的发展。另外一面，也给本无意公益的民办非企业单位的脱法行为提供了借口。学者主张，“‘非营利性是对组织定性而不对活动定性，其强调的是（民办非企业单位）是非营利性的组织，而不是说它从事的必须是非营利性的活动”[21]。基于一种现实主义的考虑，非营利组织的营利行为获得了许可，“非营利法人从事商事活动是一种既存事实， 也是非营利法人生存与发展的需要”[22]。我国《民间非营利组织会计制度》也承认营利性收入。值得注意的是，允许营利行为意味着我国对非营利组织的界定脱离了依赖组织行为、组织的资金收付等标准，而这本来是非营利最直观的解读

在制定《民法总则》的过程中，该种直观解读仍有表现，即行为须为“非营利”。“有的部门建议增加规定：‘非营利法人超越目的或者业务范围实施的民事法律行为无效”。（参见：《民法总则立法背景与观点全集》编写组. 民法总则立法背景与观点全集[M] .北京：法律出版社，2017：392. ） 。并且，对组织的非营利界定依据组织目的，间接仍是依靠禁止分配规则，进一步加重了禁止分配规则的重要性。

在允许营利性行为之后，如何规制非营利组织的营利性行为就成为接踵而至的问题。毕竟，法律应该确保该种营利行为不致动摇非营利组织的根本属性。对此，有两种规范模式。

一种是限制营利行为。日本对公益法人

日本与非营利组织相关的制度近十余年不断修改，种类繁多，规定复杂。但简而言之，主要分为两种：一般法人与公益法人。一般法人相当于我国的非营利法人，设立采准则主义，享受的优惠较少。公益法人则认定严格，类似于我国的慈善组织。采用该种模式。对于营利活动，具有三重限制：本质界限，不允许公益法人从事有损于公益法人社会信用的收益事业，如投机交易、高利融资等;目的限制，收益事业应当有助于目的事业的完成，只能是辅助性事业或副业;规模界限，设定公益目的事业比率，“要求在公益目的事业上的支出应占到总支出（包括公益目的事业支出、收益事业等支出以及法人管理支出）的50%或更多”[23]。这一模式就在于限制营利行为，使其从属于目的事业。

另一种是区分营利行为。美国采用该种模式。美国对非营利组织参加的商业活动区分为与宗旨相关的活动及与宗旨无关的商业活动，对于两者的税收政策加以区别，“如果某一创收活动是该慈善组织宗旨之外的，该组织依然可以从事这些活动，但是就其从事这些活动所获得的收益，应该被征收无关宗旨商业所得税（unrelated business income tax）”[24]。

美国在上世纪50年代以前采用的是收入结果规则（destination of income test），它关注的是组织收入是否被用于慈善目的，并不关注收入的来源。当营利活动规模扩大时，美国法并没有禁止非营利组织的商业活动，而是采用了与宗旨无关商业活动规则。这一规则首次进入法律是在1950年，起初适用的主体有限，但后来不断扩大适用范围，在1969年税法改革法中覆盖所有的免税组织。借助于案例法的累积，美国充实与完善了与该种分类相关的认定标准，如与宗旨无关商业活动规则的“关”指的是实质关联。

如Iowa State University of Science and Technology v. United States， 500 F.2d 508 （Ct. Cl. 1974）.

比較上述两种模式，相同之处在于两者都认同非营利组织的营利行为具有从属性，非营利活动是该种组织的主要活动类型。在美国的判例中，因为认定实质相关也必然会涉及到营利活动与非营利活动的因果关系，两者的主次、规模等因素。不同在于，对营利行为作出区分的美国模式更胜一筹。这种模式不设定硬性的营利活动或非营利支出的数额限制，更具有弹性，同时对执行体系的要求更高。反观日本的规定，虽然设定时间不长，但学者已经建议重新考虑，可见其内容合理性、操作便利性存在不足。

（四）禁止分配规则

非营利从组织目的转换成禁止分配，实际上完成了从抽象理念向具体操作的转换。也有意见反对非营利组织适用禁止分配，理由为“在非营利法人中，以取得利润是否分配作为标准，本身就是值得商榷的，因为有些非营利法人本来不是为了追求利润，谈不上利润分配问题”[25]。该种主张不能成立，因为禁止分配是一禁止性规则，如非营利组织无利润可分自然符合该规范。并且，现代社会经济活动渗透到方方面面，即使是不从事主动的经营活动，单纯依靠捐赠的主体也会面临利息收入的使用问题。因此，该规则作为非营利组织的内涵清晰、简明。

从非营利组织的运行看，设立人、设立目的都依赖于禁止分配，而运行的营利性无疑会增加禁止分配的实施难度，由此可见，该规则在非营利制度中具有举足轻重的地位。

分配禁止规则如何实现，由何者对其进行监管呢？我国的监管采用复合模式，以民办非企业单位为例，主要由三部分构成：由业务主管部门初审，登记管理机关实施的年度检查;由财政与审计部门进行的财务检查;由税务机构等部门联合在免税资格认定时进行的合格性审查。从民办非企业单位的结果来看，可以总结为“前松后紧”，年度检查与财务检查更多具有形式上意义，而获得免税资格则相对困难。相对于美国由税务机关在免税环节的监管，我国的税收调控措施对确保分配禁止未发挥应有的功能，因此才出现部分民办非企业单位“挂非营利之名，行营利之实”的现象。

对于我国来说，应该放宽免税组织的门槛，但严格分配禁止的落实。目前相关规定对分配禁止的规定主要从两方面展开：一是正面规定。依据《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》（财税〔2018〕13号），免税资格认定共有八项条件，其中“（四）财产及其孳息不用于分配，但不包括合理的工资薪金支出” 是禁止分配的具体体现。二是反面禁止。目前税务政策对工作人员工资福利做出控制，以防止变相分配。但这远远不够，非营利组织变相分配不限于工资福利开支，更多的是通过关联交易来完成。因此，应加强理事义务的规定，而这恰恰是本次《民法总则》有所缺漏的部分。

四、非营利的定准

《民法总则》采用营利作为法人分类标准，形成了营利法人、非营利法人。营利或者非营利是否足以承载该分类标准？这在立法过程一直存有争议。在《民法总则》草案采用营利、非营利法人的分类之后，不同草案中非营利法人的范围并不相同，而是处于调整之中。在《民法总则（草案征求意见稿）》、《民法总则（草案一次审议稿）》

本处及下文的《民法总则》征求意见稿都来自于：杜涛.民法总则的诞生：民法总则重要草稿及立法过程背景介绍[M] .北京：北京大学出版社，2017. 中，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、宗教活动场所、机关。《民法总则（草案二次审议稿）》第89条第2款列举了非营利法人的类型，“非营利法人包括事业单位、社會团体、基金会、社会服务机构等”，但在具体的规定中除了前述已列举种类，还是包括了机关。对此，主要的反对理由是非营利法人不应包含国家机关等公法人，“草案非营利法人一节，实为公法法人和私法法人的‘大杂烩”[26]。《民法总则（草案三次审议稿）》出现了显著变化，虽然第86条第2款所列举非营利法人种类同二次审议稿，但增设了与营利法人、非营利法人并列的一节“特别法人”，包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人共四种类型。最终《民法总则》的规定与三次审议稿基本一致，“特别法人”的设置属于一种立法的妥协。

除开公法人，在与社团、财团法人分类的竞争中，反对营利与非营利分类的主要理由就是其无法达成对法人的周延区分。“鉴于营利法人和非营利法人区分标准的困难，这一分类不适宜作为私法人的基本分类。……法人的基本分类是法律概念的逻辑划分，在法技术上带有全有全无的特征”[27]。这一观点提出了两项质疑：一是营利本质的界定困难，这交由本文的第二部分回答;二是营利、非营利分类无法对现存形态做出合理区分。基于一种法解释学的立场，本文对现行《民法总则》中逸出营利、非营利分类的“特别法人”做出分析。如果将《民法总则》特别法人中具有公法人属性的主体剔除后，合作社几乎是支撑特别法人的唯一类型。

在质疑营利性分类周延的具体主体类型中，合作社具有重要地位。合作社的营利属性一直聚讼纷纭，对立的观点同时存在，“当前学界围绕合作社的法律性质提出了诸多学说，如营利性法人说、非营利性法人说、中间法人说、合作社法人说、特殊法人说等等。其中前三种为当下主流观点，而后两种仅有少数学者认可”[28]。本次立法也不例外。“有的意见提出，农民专业合作社对外具有营利性，对内具有互助性，建议明确农民专业合作社为营利性法人，为工商部门对其进行工商登记奠定民事法律基础。有的意见提出，合作社法人具有特殊性，按照营利性法人和非营利性法人的分类，无法将其归入单纯哪一类中”[29]。具体到部门法中，《农民专业合作社法》的内容同时支持了营利与非营利相反的观点。该法第4条规定农民专业合作社的原则，其第五项规定“盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量（额）比例返还。”考虑到合作社参与市场交易，该种盈余分配与公司的差异最多也就是分配依据的特殊性，并无法改变其分配盈余的属性，因此属于营利当无疑义。但该法第2条定义农民专业合作社为“互助性经济组织”，这属于《民法总则》非营利法人的范畴。

对于合作社，是营利、非营利分类标准有所不足，还是我国理论理解与实践运行出现了偏差？本文认为，原因在于后者。依据营利的内涵，不难对合作社的属性做出判断，那就是属于营利法人。这首先因为该种组织类型分配盈余;其次是专业合作社在工商行政管理部门登记，这往往被认为属于营利性的企业性质。更重要的是，社会一般认知就将其当做营利主体。以裁判文书为例，江苏省高级人民法院认为，“根据工商登记资料记载，亚坤合作联社系南京汤农农业种植专业合作社等五家合作社成立的企业法人，陈书生并非该合作联社的股东”

参见： 《江苏省高级人民法院民事裁定书》（（2015）苏审三商申字第00079号）。，“企业法人”“股东”用语表明合作社与公司的性质等同。又如内蒙古自治区高级人民法院的表述为，“双方当事人对张文杰与死者吕继良从案外人张东小处购买了鸿跃合作社的51%、49%的股份，共同出资盖大棚的事实均予以认可，双方共同出资，共同经营，形成个人合伙关系”。

参见： 《内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书》（（2014）内民申字第01073号）。在涉及合作社的表述中，“股份”“合伙”这些商事词汇较为常用，反而是合作社的规则与用语相对罕见。人民法院的用语绝非毫无原因，它是社会一般观念的反映，也是社会一般事实的陈述。

之所以在理论上会出现合作社定性的困惑，主要是理论与实践两方面都出现了偏差。依照法律的规定，农民专业合作社为“互助性经济组织”，在传统民法中应为中间法人。我国民法理论中一直对非营利持狭义的解释，基本等同于公益。如本次立法过程中，有观点认为，“在经济社会发展实践中，还存在着不少既具有营利性、又具有公益性的组织，如农民专业合作社、代行村集体经济组织职能的村民委员会、医院等”，将营利性的对立面设定为公益性，由此产生了定位的困惑。但其实，本次《民法总则》不经意间已经将非营利法人的外延包含了非公益非营利法人，从而农民专业合作社归属于非营利法人并无疑义。但这种细分并非明示，从而产生了理论上的偏差。农民专业合作社实践中的情形与民办非企业单位类似，两者都是以非营利的名义却从事营利性活动，以致社会一般观念认为其不具有或主要不具有非营利属性。《民法总则》意图解决该种偏差，却又无法将其类似民办非企业单位那样自身分为营利与非营利两种类型，最终采用了单独规定的选择。

本于营利与非营利的内涵所构建的分类体系是周延的，从农民专业合作社的运行实际判断，其当属于营利法人。规定不当的是《农民专业合作社法》的“互助性经济组织”这种不见于法律的新创名词，这又导致《民法总则》创设了特别法人的类型，从理论、实践偏差导致了体系性偏差。这可谓《民法总则》的瑕疵，不但没有彻底贯彻营利、非营利分类，而且放大了农民专业合作社带来的偏差。

其实，真正挑战营利、非营利作为分类标准的是新近发展出的社会企业。关于社会企业的界定具有相当大的不确定性，这是因为其发展历史不长，类型多样。本文以英国的概念作为讨论基础，“社会企业是一个商业组织，它以社会为主要目标，利润所得主要用于对社会目标的支持性投资或直接投资到社区当中，而不是为了股东或所有者的利益最大化”[30]。这一概念比较具有代表性，同时符合我国对社会企业的制度期待[31]。针对社会企业，采用非营利内涵进行判断，不难得出其属性判断：非营利。之所以说社会企业挑战了营利作为分类标准，乃在于社会企业采用了企业化运作模式，进入营利领域参与竞争。该种模式将运行阶段与利润分配阶段分离，两者之间并不具有严格意义上的从属关系。如前所述，非营利组织的商业活动都是从属性的，该组织主要业务基于组织目的所规定，如教育、医疗等。但社会企业颠覆了该种主次关系，其主要业务就是营利性活动，只是在利潤分配上符合非营利的要求。由此，社会企业显得与通常意义的非营利有较大差距。社会企业以及相关的组织类型正处于蓬勃发展阶段，这一趋势对固有的营利、非营利分类产生的冲击才真正值得重视。

结语：非营利的制度建设方向

《民法总则》采用法人营利、非营利两分模式主要目的就在于强化非营利法人，推动以社会组织为主体的非营利法人建设。如何评价《民法总则》对非营利法人的规范得失？非营利法人的规范体系应如何架构？

《民法总则》将相应的社会组织纳入了法人、非法人组织的体系之中，赋予了非营利法人作为法人元分类的地位。但《民法总则》并未针对非营利法人的一般性问题作出规定，如内部人治理难题;也未回应我国非营利组织在实践中所面临的设立、营利性规制等难题，在规则的创新上乏善可陈。

非营利的法律体系如何构建，学界观点较为一致，即制定相应的《非营利组织法》。在2004年《基金会管理条例》制定之后，社会组织的体系基本成型，则整体性的法律设计就提上议事日程中国社会科学院法学研究所、北京大学、清华大学的研究机构都曾提出过民间组织基本法的建议稿，其中2012 年北京大学的《中国非营利组织法专家建议稿》较为成熟。（参见：马长山.社团立法的考察与反思——从《社会团体登记管理条例》（修订草案征求意见稿）出发[J].法制与社会发展，2017（1）：14-25.）。在《民法总则》颁行后，有学者主张“中国需要一部统一的《非营利法人法》”[32]。本文认为，非营利法人的统一立法作为民法的特别法，展开规定非营利法人的相关内容，具有必要性。值得警惕的是，因为改革开放以来开展了大规模立法活动，立法论成为了解决问题本身。所以制定《非营利组织法》的目的并不是仅仅基于体系完善的必要，为了立法而立法。在非营利法人的立法中，必须明确目的，关注条文，推演实施效果，从而设计出可行之法。

我国的非营利法人立法目的应采平衡论，一为促进非营利法人的发展;二为规范政府管理社会组织的运行。在法律内容上，可借鉴《合同法》采总分结构。建立相对完整、内容丰富的总则，涉及非营利法人从设立到终止的全过程;在分则部分可以规定具体的非营利法人，可采《民法总则》已设定的模式“社会团体、捐助法人”。这种结构具有理论上的概括性，同时在体系上通过总则具有开放性，在分则可以达到相对细致的规定。

非营利制度建设的重点当然是非营利边界的划定。但正如本文已经分析呈现的，禁止分配规则与组织的营利性同时并存，构成了内在的紧张关系。并且随着社会企业等新形态的兴起，本来处于从属地位的营利行为成为醒目标志，则非营利的认定与调控势必更为精细化：如何规制非营利组织从事营利行为，边界与责任皆需要探索与厘定;如何整合税法、会计规则促进非营利目的的达成，这更需要综合的体系设计

参考文献：

[1] 税兵.非营利法人解释——民事主体理论的视角[M] .北京：法律出版社， 2010：15.

[2] [美]曼昆. 经济学原理（第4版）：微观经济学分册[M] .4版.梁小民， 译. 北京： 北京大学出版社， 2006：6.

[3] [日]星野英一.私法中的人——以民法财产法为中心[C] ∥王闯，译.梁慧星.民商法论丛（第8卷）.北京：法律出版社，1997.

[4] 王建.民办学校分类管理——从“四分法”到“二分法”[J]. 北京大学教育评论，2012，10（2）：21-42.

[5] 谭华伟，等.非营利性民营医院举办者权益保护实现路径研究——基于产权视角[J].卫生经济研究，2017，（11）：9-13.

[6] 魏建国.教育公益性、非营利性教育与营利性教育[J]. 教育经济评论，2016，1（2）：23-38.

[7] 《民法总则立法背景与观点全集》编写组.民法总则立法背景与观点全集[M] .北京：法律出版社，2017：179.

[8] [美]亨利·汉斯曼.企业所有权[M] .于静，译. 北京： 中国政法大学出版社，2001：1，332.

[9] 国务院法制办政法司，民政部民间组织管理局.《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》释义[M] .北京：中国社会出版社，1999：19.

[10] 魏建国.“非营利”内涵的立法界定及其对民办教育发展的意义——从《慈善法》出台到《民办教育促进法》修改[J].华中师范大学学报（人文社会科学版），2017， 56（1）：157-164.

[11] 赵立波.我国民办非企业单位非营利性问题研究[J]. 上海行政学院学报，2009，10（6）：92-99.

[12] 张维炜.法人身份明确，社会服务机构仍需定心丸[J].中国人大，2016（11）：26.

[13] 喻建中.社会组织立法研究[M] .北京：中国社会科学出版社，2017：15.

[14] 王利明.中国人民共和国民法总则详解[M] .北京：中国法制出版社，2017：389.

[15] 王诺斯，张德祥.制度创新视域下民办高校分类管理的现实困境分析[J].中国高教研究，2017（2）：14-23.

[16]  潘懋元，等.论民办高校的公益性与营利性[J].教育研究，2013（3）：25-34.

[17] 潘懋元，等.我国民办高等教育发展的第三条道路[J].高等教育研究，2012，33（4）：1-8.

[18] 郭明瑞.民法总则中非法人组织的制度设计[J].法学家，2016（5）：49-59.

[19] 王一涛，等.非营利民办学校举办者权益的合理保护[J].中国教育学刊， 2017（3）：9-13.

[20] 陈金罗，等.中国非营利组织法专家建议稿[M] .北京：社会科学文献出版社，2013：80.

[21] 赵青航.民办非企业单位的困境与发展——从民办养老机构的发展现状谈起[J].社团管理研究，2012（11）：34-37.

[22] 金锦萍.论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则[J].法律科学（西北政法学院学报），2007（5）：127-133.

[23] 王振耀.日本公益法律制度概览[M] .北京：法律出版社，2016：53.

[24] [美]贝希·布查爾特·艾德勒，大卫·艾维特，英格里德·米特梅尔.通行规则：美国慈善法指南[M] .金锦萍，等，译.北京：中国社会出版社，2007：84.

[25] 王利明，周友军.我国《民法总则》的成功与不足[J].比较法研究，2017（4）：1-15.

[26] 张谷.管制还是自治， 的确是个问题？——对《民法总则（草案）》“法人”章的评论[J].交大法学，2016（4）：68-79.

[27] 谭启平，黄家镇.民法总则中的法人分类[J].法学家，2016（5）：34-48.

[28] 郑景元.合作社法律目的二元论——以双重目的论为依归[J].法学杂志，2009（6）：61-64.

[29] 杜涛.民法总则的诞生：民法总则重要草稿及立法过程背景介绍[M] .北京：北京大学出版社，2017：161.

[30] 刘小霞.社会企业研究述评[J].华东理工大学学报（社会科学版），2012（3）：9-22.

[31] 时立荣.转型与整合：社会企业的性质、构成与发展[J].人文杂志，2007（4）：181-187.

[32] 王涌.法人应如何分类——评《民法总则》的选择[J].中外法学，2017（3）：609-644.