刑事比附类推纵论

刘奇

摘 要：所谓的刑事比附类推，是指在刑法无明文规定或规定明显有漏洞或偏颇的情况下，以类比推理的方法和法律规定的程序，比照依附最相类似的刑法条文、判例甚至经义，对一些刑事疑难案件进行出罪或入罪的一种法律机制。刑事比附类推起源于周秦，发展于汉唐，延续于明清，承袭于现代，可谓源远流长。刑事比附类推之所以能在中国历史上绵亘数千年，与它所具有的独特的法律功能有关。经过分析可知，刑事比附类推有弥补刑法条文漏洞、纠正刑法条文偏颇和延长刑法条文生命的功能。虽然我国现行《刑法》中没有规定比附类推条款，但从学术上进行满足实践需求和学术创新的探索仍是有必要的。

关键词：刑事比附类推;疑难案件;德法合治;1979年《刑法》

中图分类号：DF6

文献标志码：A文章编号：1008-4355（2019）04-0019-19

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.02 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

法律上的比附类推，指的是在法律没有明文规定或规定明有偏漏的情况下，以类比推理的方法和法律规定的程序，比照依附最相类似的法条、判例甚至经义对疑难案件进行处理的一种法律机制;当比附类推机制运用于刑事案件中时，便是所谓的刑事比附类推。以往学界常常将刑事比附与刑事类推视为两种不同的法律机制。德国法史学者陶安和清华大学陈新宇教授等人曾撰文对刑事类推和刑事比附做过比较，并得出结论认为传统律典中的比附制度和近现代刑法中的类推制度有所区别①。这些学者的论证当然是很有学术意义的，不过，从某种意义上说，这些论证更具有策略意义，因为这样可以避免与近现代时髦的“禁止类推”原则发生正面冲突，进而可以轻松地展现刑事比附制度的正面价值。然而，这些策略性的论证并不能掩盖比附与类推在本质上的相同性。因为无论是中国本土的刑事比附制度还是西方舶来的刑事类推制度，其在根本上是一样的，都是要在刑法无明文规定或者有规定但适用起来会有明显偏颇的情况下，援引其他依据对危害社会的行为进行出罪或入罪，而其具体的方法就是比照依附或类比推理。总之，不外乎一个“比”字。因此，如王泽鉴教授所言：“所谓类推适用，乃比附援引。”[1]比附类推这一在法律之外寻求公正的机制，普遍存在于古今中外的法律典籍和司法实践中，只是在近现代以来的刑事领域受到了限制。我国1979年《刑法》第79条也曾明确规定了类推制度。不过，在1997年修订《刑法》前夕，刑法实务界与学术界在“废除类推时不我待”[2]这一点上达成了高度共识，并促成了1997年《刑法》中罪刑法定条款的成文，还使得“禁止类推”这个罪刑法定的派生原则成为了刑事司法中的金科玉律。然而吊诡的是，那些当初强烈主张废除1979年《刑法》第79条的刑法学者们，并不希望完全禁止类推，他们认为“有利于被告人的类推解释则是允许的”与马克昌教授一样明确表达过这种观点的还有陈兴良、张明楷、胡云腾等刑法学专家。比如陈兴良教授曾说：“刑法是不能进行类推解释的，因为类推解释是有悖于罪刑法定原则的。这里的类推解释，是指不利于被告人的类推解释或者说入罪的类推解释，而不包括有利于被告的类推解释或者说出罪的类推解释。”（参见：陈兴良.刑法学的现代展开[M].北京：中国人民大学出版社，2006：76.）张明楷教授曾说：“允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。”（参见：张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：49.）胡云腾教授曾说：“允许对被告人有利的类推，是罪刑法定原则的应有之义，而不是对罪刑法定原则的否定。”（参见：胡云腾.废除类推及刑法科学化[J].法学研究，1995（5）：55-69.）。这些反对类推者之所以会有略显暧昧的观点，其根本原因是刑事比附类推本身有一定逻辑性和实用性，它能够较好弥补刑法条文的漏洞和纠正刑法条文的偏颇，并进而使一些法无明文规定但严重违背社会基本价值观的行为得到应有的制裁，同时也可以使一些主观恶性和社会危害显著轻微的犯罪行为得到刑法的宽恕。不过，因为刑事比附类推在当代中国的主流话语中并没有足够的立足之地，以致我们在应对某些容易引发社会道德危机的刑事案件时，显得有些左右为难。如2016年中央印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》中所指出的：“与推进国家治理体系和治理能力现代化建设的要求相比，把社会主义核心价值观融入法治建设还存在不小差距。”有鉴于此，本文将对刑事比附类推制度的历史沿革、法律功能以及治理价值进行梳理分析，以期对社会主义核心价值观融入法治建设这一时代课题有所裨益。

一、源远流长：着眼于历史沿革的考察

与近现代才开始流行的罪刑法定原则相比，刑事比附类推有着更为漫长的历史。我国早在先秦时期便有“属辞比事”“上下比罪”的法文化传统，此后数千年的刑法典中几乎沿用不绝 《礼记·经解》载：“属辞比事，《春秋》教也。”（参见：孔颖达疏.礼记正义[M].北京：北京大学出版社，1999：1368.）《尚书·吕刑》载：“上下比罪，无僭乱辞，勿用不行，惟察惟法，其审克之！上刑适轻，下服;下刑适重，上服。”（参见：孔颖达疏.尚书正义[M].上海：上海古籍出版社，2007：789.）在此之后，中国历代刑法典中也依旧保留了比附类推制度，并以比附條款、类举条款、比照条款以及类推条款等形式出现。。新中国成立后的1979年《刑法》第79条也明确规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这便是1979年《刑法》中所谓的“类推条款”。值得注意的是，这个类推条款中并没有出现“类推”二字，而是用“比照”一词来做本条的关键词。所以严格来说，这个条款应当被称之为“比照条款”而不是“类推条款”。不管如何称呼，如学者所言，这是一个“与固有法的‘比附相通的制度”[3]。如果详细考证，我们会发现中国的刑事比附类推机制早在周秦时期就已经出现，后在汉唐时期得到发展，又在明清时期得到延续，并在现代得到承袭。

（一）起源于周秦

刑事比附类推制度在先秦时期被称之为“比”。从词源上来说，“比”的意思就是“类比”或“比类”。《史记·天官书》中就有“比，类也”的记载;现在也经常将“类”和“比”进行连用。许慎《说文解字》中对“比”的解释为：“比，密也。二人为从，反从为比，凡比之属皆从此。”[4]在甲骨文中，“比”的写法和“从”的写法都是由两个并列的“人”字组成，只是方向相反，所以许慎才说“二人为从，反从为比”。从“类也”、“密也”等解释中，我们可以看出“比”字最初的含义是表示一种亲密、类似或一致的状态。而后，“比”字经过引申，逐渐被当作动词使用，表示“按同类事例比照处理”[5]。当“类比”或“比类”被用作一种司法技术的时候，则表示引用类似的判例、律文甚至经义进行裁判。从现存文献来看，“比”至少在西周时期就已经出现了，并且广泛运用于秦代司法实践中。此处试将部分文献资料列表于下：

从《吕刑》与秦简等文献的记载中可以明显看出，周秦时期已经出现了刑事比附类推的主张和制度。尤其值得一提的是，睡虎地秦简中的“法律答问”为我们展示了秦政权治下的刑事比附类推其具体的运用方式。不过因为文献资料的缺乏，我们很难对先秦时期刑事比附类推的主张依据、制度设计和实际运行形成非常全面的认识。

（二）发展于汉唐

与周秦时期有所不同的是，汉唐时期的刑事比附类推制度已经从一种学术主张和司法技术上升为了制度规范，进而形成了《汉书·刑法志》中所载的疑狱奏谳制度和《唐律疏议》中所载的轻重相举制度。两种制度的具体设计如下表所述：

从《汉书·刑法志》中可以看出，刑事比附的原本含义是指廷尉在向皇帝汇报疑难刑事案件的时候要“附所当比律、令以闻”;而如沈家本所言：“比附律令之法实始见于此。”[6]到了隋唐时期，刑事比附类推发展成了轻重相举条款;隋律和唐律中“举重以明轻”的“举”，其实就是表1中荀子所谓“无法者以类举”的“类举”。从汉唐间的这三个规范条文可以看出，刑事比附类推制度两个重要的内涵：第一个是适用刑事比附类推的前提除了是“断罪而无正条”外，还应当是“狱之疑者”，也就是说，只有疑难刑事案件才适用这一规则，一般刑事案件如果没有明文规定也不会去进行比附类推;第二个是刑事比附类推制度除了适用于入罪，还适用于出罪。

（三）延续于明清

汉唐之后，刑事比附类推依旧延续。其中，《宋刑统》中的比附类推条款完全复制《唐律疏议》，无任何变化。而元朝由于没有形成系统的刑法典，因此也很难罗列对应的刑事比附类推条款。不过，在《元典章》中记载了一段地方行省向中书省咨询的公文：“但有罪名，除钦依圣旨体例，洎中书省明文检拟外，有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。本省相度曰：遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案咨来外，轻囚就便量情断遣。”[7]这段内容也能看出刑事比附类推的影子。当然，以明文方式规定刑事比附类推制度的是明清时期的律典。明清时期的刑事比附类推制度在延续周秦汉唐时期的内涵之外，还为其加入了新的内涵，从下表两个条文可见一斑：

因为《大清律例》的很多条文基本照搬《大明律》，因此以上两条律文在表述上基本一致。与明清以前的刑事比附类推制度相比，这两个条文至少增加了两个重要的内涵。第一，明清时期增加了“律令该载不尽事理”一条，这意味着明清立法者对律令条文“不尽事理”这一特点有了更为成熟的认识。第二，明清时期增加了“议定奏闻”一条，这意味着刑事比附类推需要经过比较严格审核以后才能适用，相反，如果没有经过审核就擅自援引他律进行比附，会承担法律责任，即所谓的“以故失论”。明清律典对刑事比附类推的这种表述可以说是中国历史上最为周密和严格的，日本明治3年（即公元1870年）的《新律纲领》也照抄了明清律典中的表述。

（四）承袭于现代

近代以来，尤其是清末民国时期，因为受部分西方国家刑法典的影响，刑法上的比附类推制度成为被革除的对象。清末主持修订新律的沈家本曾果断废除了刑事比附类推制度，并在《大清新刑律草案》第10条明确规定：“凡律无正条者，不论何种行为，不为罪。”[8]66后来中华民国的刑事法律中也大致沿袭了这一罪刑法定条款。不过，并不是所有西方国家都旗帜鲜明的确立了罪刑法定原则，比如1926年《苏俄刑法典》第16条便规定：“某种危害社会的行为，如果是本法典没有直接规定的，它的刑事责任的根据和范围，可以比照本法典所规定的犯罪种类同这一行为最相类似的条款来决定。”[9]这是近现代刑事比附类推制度的经典表述。在苏联等国家的影响下，这一被称之为“类推”的制度在中国共产党的革命根据地得到了肯定，并成為1979年《刑法》类推条款的直接渊源。其承袭情况如下：

需要注意的是，刑事比附类推制度在中国现代刑法典中的标志性表述是“比照”，而不是“类推”。“类推”这一表述仅在1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中出现过，此前和此后的刑法典条文中并不存在这一词汇。不过，学术界在讨论这一制度的时候，都习惯称之为“类推”制度。但实际上，比照条款也好，类推条款也好，它们和中国古代的比附条款、类举条款其实是一回事，都只是刑事比附类推制度的不同表述形式。

综上述可知，中国的刑事比附类推并不是一成不变的，而是一个不断发展、不断丰富的概念，这从很多方面可以看出来。首先，中国刑事比附类推逐渐被法律明文规定。在周秦时期，刑事比附类推更像是一种学理主张，即便到了汉代，刑事比附类推也仅仅只是奏报制度的衍生品;而隋唐以后，刑事比附类推获得了成文法典的正式认可和规定;其次，中国刑事比附类推的程序逐渐严格。从周秦时代的经典和竹简中，我们很难看到刑事比附类推的程序性规定。而汉代的疑狱奏谳制度中已经能反映出刑事比附类推的权限慢慢移转到了中央的廷尉和皇帝手中。到了明清时期，律文中不仅规定刑事比附类推的核准权在中央的刑部，而且还规定了违反程序的问责条款。当然，中国刑事比附类推在不断发展、不断丰富的同时，也保留了一些恒定的特质。比如，中国刑事比附类推都是围绕着刑事疑难案件展开的。这里所说的刑事疑难案件即《汉书·刑法志》中所谓的“狱之疑者”，亦即明清律典中所谓的“断罪无正条者”。又比如，中国刑事比附类推的直接目的不仅在于入罪，还在于出罪。这从《尚书·吕刑》中的“上下比罪”、《唐律疏议》中的“轻重相举”以及明清律典中的“应加应减”中可见一斑。不过，由于条文表述和社会环境等各种因素的影响，我国现代刑法典以及刑事法律文件中的比附类推条款将入罪这一特质表达得更为明显。

二、功过参半：着眼于弊端功能的评析

从刑事比附类推的历史源流中可以明显看出，该制度在中国历史上的延续过程是有沿袭也有变革的。之所以要沿袭，是因为刑事比附类推本身有着不可替代的功能。而之所以要变革，是因为刑事比附类推制度虽然常见于历代法典，但它的根本方式是要去法律的明文规定之外寻找断狱依据，因此，这是一个法律意味并不浓厚的制度。因为刑事比附类推可以超越刑法条文的限制，所以它可以灵活应对很多刑事立法者无法预测到的疑难刑事案件，这一功能是刑事比附类推得以存续数千年不绝的根本原因。然而，也正是因为它可以超越刑法条文，所以刑事比附类推也成了很多人诟病的对象。因为它的存在，无疑是对刑法稳定性和谦抑性的一种挑战，这也为法官随意出入人罪提供了机会。事实上，从古到今，批评刑事比附类推制度的声音从未中断过。沈家本曾从立法、守法、司法三个层面指出了刑事比附类推的弊端，他说道：“第一，司法之审判官得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣……第二，法者，与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外参以官吏之意见，则民将无所适从……第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。”[8]66-67实际上，沈家本总结的这些弊端并非到清末才被人发现，《汉书·刑法志》中早就提到过：“奸吏因缘为市，所欲活则附生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”也就是说，如果司法官员心术不正，那刑事比附类推制度会沦为一个制造冤案的工具。正因为古人早就认识到了刑事比附类推的这些弊端，所以会在律典中给刑事比附类推制度设置严格审核程序。而出于同样的原因，中国古代律典中除了会规定比附类推制度，也会同时会规定罪刑法定原则。比如《唐律疏议》中便规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[10]到这里，我们不禁要问：既然刑事比附类推有着这么明显的弊端，那为什么它还会受到那么多优秀立法者和伟大思想家的追捧，并且在中国历史上延续几千年之久呢？如果仅仅因为1997年《刑法》中废除了比附类推，我们就坚定地认为“禁止类推”是理所当然的，那这无疑“会把问题太简单化了” 苏力教授在《认真对待人治》一文中写道：“如果法治作为治理社会的手段真的是如此优越，而人治真的是如此恶劣，且反差真的是如此鲜明，那么人类历史上为什么还会有长期的‘人治和‘法治之争？……难道，我们的前人真的是如此愚蠢，而我们真的是如此聪明？如果从这种进路来思考法治与人治的问题，首先，会把问题太简单化了。”本文认为，罪刑法定原则与比附类推制度之间的分歧在某种意义上也是法治与人治的分歧，如果我们不以一种“兼听则明”的态度去辨析两者的利弊，那势必“会把问题太简单化了”。（参见：苏力.制度是如何形成的[M].北京：北京大学出版社，2007：210-211.）。如果仔细考察和分析，我们会发现刑事比附类推至少有如下三个功能：

（一）弥补刑法条文的漏洞

唐代孔颖达曾说：“法之设文有限，民之犯罪无穷。为法立文，不能网罗诸罪。”[11]从这句话里我们可以看出，刑法条文是无法避免漏洞的，而这些漏洞是由文字的局限性和犯罪的复杂性共同决定的。

一方面，文字在表达功能上的局限性使得刑法条文无法概括所有客观情节。比如刑法中已经明确到具体数字的“十八周岁”一词，如果不经过一番权威说明，我们如何确定这个年龄是以出生证明为准还是以身份证或户口本为准？是以农历生日为准还是以公历生日为准？如果犯罪嫌疑人的犯罪时间从他/她生日前天晚上持续到了当天，又该如何确认他/她是不是刑法条文中所说的“犯罪的时候不满十八周岁”？与此类似的情形不胜枚举。这其实就是德国法学家拉伦茨所认为的：全部的法律文字原则上都可以也需要对其进行解释[12]。

另一方面，现实社会中犯罪的复杂性使得刑法条文无法预料到所有犯罪情形。正因如此，刑法条文中才会设置很多空白罪状、兜底条款，比如1979年《刑法》中便有诸如“其他危险方法”“其他破坏活动”“其他个人目的”“其他手段”之类的表述。虽然有学者认为这些空白罪状、兜底条款也属于明文规定中的一种，即所谓的“隐形规定” 比如陈兴良教授便曾明言：“我认为，法的明文规定不仅是指法律的字面规定，而且指法律的逻辑包容。也就是说，法的明文规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。”（参见：陈兴良.规范刑法学（上册）[M].北京：中国人民大学出版社，2017：43.），但我们不得不承认，这些“隐形规定”的存在，正是源于立法者无法预测复杂多变的犯罪情形。

正是在文字局限性与犯罪复杂性的双重作用下，刑法条文的漏洞“在任何成文法法典化进程中皆无法避免，在当前日新月异的社会发展中更加凸显”[13]。这时候如果没有一个填补漏洞的机制，那势必会使社会秩序日趋混乱。以1979年《刑法》为例，因为这部刑法典的最后修订过程是在“宜粗不宜细” 邓小平同志早在1978年12月1日中央政治局党委召集的打招呼会议上就提到过：“历史问题只能搞粗，不能搞细。一搞细就要延长时间，这就不利。要以大局为重。”（参见：邓小平思想年谱（1975-1997）[M].北京：中央文献出版社，1998：98.）此后，邓小平同志在立法过程中又提出建议：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此，法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”（参见：邓小平文选（第2卷）[M].北京：人民出版社，1994：267.）具体主持刑法修订工作的彭真同志也曾说：“法律制定后，实施中还有很多问题要解决。我们这样一个大国，各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题，不能规定太细，太细了就难以适应全国。”（参见：彭真文选[M].北京：人民出版社，1991：505.）的立法理念指导下完成的，以至于1979年《刑法》的条文数只有192条，从当时的世界范围来看，这部刑法典的“刑法条文可能是最少的”[14]10。因为条文少，所以这部刑法典对劫持航空器罪、侵占罪等罪名都没做规定，而当时劫持飞机、侵占财产的案件并不少见。比如1985年12月19日，苏联民航局副驾驶员阿利穆拉多夫在执行飞行任务期间，用折叠刀和长条锰钢威逼机长改变载客38人的飞机之航向，最终降落在黑龙江甘南县一农田里 该案原载于《最高人民法院公报》1986年第2号，现收录于北大法宝司法案例库。（参见：阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奥格雷劫持飞机案[EB/OL].[2019-06-14].http：//www.pkulaw.cn/CLI.C.66613.）。如果严格按照罪刑法定原则，这一行为在当时是应当做无罪处理的，不过因为1979年《刑法》第79条规定了比附类推制度，所以最后哈尔滨中院比照1979年《刑法》破坏交通工具罪一条，以劫持飞机罪的名义判处被告人八年有期徒刑，并报最高院核准。这个按照刑事比附类推制度作出的判决，看起来其实并没有违反我们的情理，反倒是如果对该案被告人做无罪处理，则有些违背我们对刑法的预期。与此类似的案例还1987年的朱佳杰盗窃国家重要机密案 1987年6月24日，吉林九台县一22岁高考连续失利3次的补习生朱佳杰趁夜翻入当地印刷厂，并盗走当年高考试题印刷版7块，导致当地考区被迫延迟了高考时间。6月25日，朱佳杰在其兄陪同下自首。该案在当时因为没有对应的《刑法》罪名，所以法院比照盗窃公文罪，以盗窃国家重要机密罪的名义判处被告人有期徒刑六个月。（参见：朱佳杰盗窃国家重要机密案[DB/OL].[2019-06-14].http：//www.pkulaw.cn/CLI.C.66642.）、1993年的王祖国侵占财产案 1993年10月1日，新疆乌鲁木齐某酒店服务员王祖国在值班期间，将顾客遗忘在餐桌下的皮包（其中财物价值12483.3元）锁进自己保管烟酒的木柜中，当物主返回取包时，王祖國否认见过此包，后被公安人员搜出。该案同样因为1979年《刑法》没有规定侵占罪，所以法院比照盗窃罪，以侵占财产罪的名义判处了被告人有期徒刑二年，缓刑二年。（参见：王祖国侵占财产案[DB/OL].[2019-6-14].http：//www.pkulaw.cn/CLI.C.238903.）等。而1979年《刑法》之所以要规定比附类推制度，正如高铭暄教授所讲的：“为什么要允许类推呢？这是因为，我国地大人多，情况复杂，加之政治经济形势发展变化较快，刑法特别是第一部刑法，不可能一切复杂多样的犯罪形式包罗无疑，而且也不可能把将来出现又必须处理的新的犯罪形式完全预见，予以规定。”[14]79这其实就是唐代孔颖达早就讲过的理由：“法之设文有限，民之犯罪无穷。”

（二）纠正刑法条文的偏颇

刑法条文的漏洞源于刑法对罪名、罪状等缺乏明确规定，而刑法条文的偏颇则源于刑法既有规定本身所具有的矛盾性和僵硬性。

一方面，刑法条文是有矛盾性的。因为中国古今的刑事裁判依据除了刑法典之外，尚有许多律章句、律注疏、儒家经义、司法解释……这些众多的裁判依据之间难免会有矛盾，如果仅仅依照条文断案，难免出现同案不同判这种不合情理的情形。比如《新唐书·孝友列传》中就记载了武则天时期一个叫徐元庆的人替父报仇，杀掉了仇人下邽县县尉赵师韫，然后又去官府自首的案例。按照当时律令，徐元庆的行为应当被处死，但按照儒家礼义，徐元庆应当受到表彰。而当时是一个礼法并行的时代，所以最后武则天采纳了陈子昂的建议：“宜正国之典，寘之以刑，然后旌闾墓可也。”也就是说，徐元庆最后被依律处死，同时死后又受到了国家的表彰。这种既要杀他又要表扬他的矛盾态度，实际上源于刑法条文本身的矛盾性。

另一方面，刑法条文的僵硬性也会使裁判产生偏颇。近几年，网上常有新闻报道一些私家车为了给救护车、消防车让道而闯红灯的案例，如果严格按照交规，这些私家车车主是会因为闯红灯的行为而受到处罚的，但很明显，依法去处罚这些车主并不符合人之常情。这就是法律条文的偏颇之处。对于刑事法律条文来说，这种偏颇之处是同样存在的。比如《通典》中就曾援引过一个董仲舒断过的刑事案例，案例讲的是汉武帝时期有一个人叫甲，生了一个儿子叫乙，后来甲在乙不记事的时候把乙送给丙收养。乙长大后的某天，甲重新见到了乙，还趁着酒劲对乙说乙是自己的儿子。这时候乙并不认识甲，以为甲是在骂人，于是用棍子打了甲二十杖，甲难受，于是告到了县官那里请求治乙的罪 董仲舒比附《春秋》經义进行决狱的案例集已散佚，最早记载该案例的是东晋成帝咸和五年散骑侍郎贺乔妻于氏的上表中。（参见：杜佑.通典（卷六十九）[M].北京：商务印书馆，1935：382.）。按照汉代当时的律令规定，子殴父是重罪，严重的情况下是要处弃市之刑的 张家山汉简《二年律令·贼律》中便规定：“子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、假父母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。”（参见：张家山汉墓竹简整理小组.张家山汉墓竹简[M].北京：文物出版社，2001：139.）。但问题是，乙虽然在客观上殴打了甲，但主观上并不知道甲是自己的亲生父亲，因此严格按照律令规定将乙处死是不合情理的。因此，董仲舒比附儒家经义对该案作出了裁断：“甲生乙，不能长育以乞丙，于义已绝矣！虽杖甲，不应坐。”也就是说，虽然甲生了乙，但并没有抚养乙，两人之间法律上的父子权利义务关系已经终止了，因此，乙虽然打了甲，不应当适用儿子打父亲的律条。董仲舒的裁断在现代人看来是非常通情达理的，但是当时律文因为司法经验和立法水平不足等原因并没有对父子关系的特殊情形作出规定。

从唐朝的“徐元庆案”和汉朝的“杖父案”可以看出，刑事法律条文本身是有一定矛盾性和僵硬性的，如《晋书·刑法志》所言：“按法盖粗术，非妙道也，矫物割情，以成法耳。”当然，本文并不因为法是一种“粗术”而贬低法治，而只是主张用刑事比附类推来纠正刑法条文的偏颇，进而完善法治。历史经验和逻辑判断告诉我们，刑事比附类推的这种纠偏功能是显而易见的。

（三）延长刑法条文的生命

刑事比附类推除了有弥补条文漏洞、纠正条文偏颇的功能外，还有另一个重要的功能，那就是延长刑法条文的生命。客观地说，古今中外所有的刑法典和刑法条文都是有寿命的，绝不可能“二世三世至于万世，传之无穷”。但法律制定者和司法实践者有必要也有义务去尽量延长刑法条文的寿命。而要想使刑法条文“活”得更久，就必须要保证刑法条文本身具有灵活性。刑法灵活性的保持，需要从刑法条文的制定和刑法条文的适用这两个方面着手。一方面，法律制定者需要使刑法条文的语言表达在保持应有之明确性的同时，又保持必要的包容性，比如合理地设置一些空白罪状和兜底条款等。另一方面，司法实践者需要找到一种合适的法律解释方法，并在法治的框架内用这种解释方法去解释一些不尽事理的刑法条文，进而实现一种实质上的正义。前者是一个立法技术问题，而后者则是一个司法技术问题。

而从性质上来说，刑事比附类推既是一种保持刑法条文灵活性的立法技术，同时也是一种缓解刑法条文僵硬性的司法技术。当比附类推作为一种立法技术被规定在法典中的时候，它和兜底条款几乎是异曲同工的;而当比附类推作为一种司法技术被运用在司法实践中的时候，它和现在所谓的扩大解释、当然解释等法律解释技术也是殊途同归甚至是有雷同之处的。比如德国联邦法院曾将盐酸解释为武器，进而认定犯罪嫌疑人用盐酸泼洒在一名女会计身上并抢走其钱包的行为构成加重强盗罪。而当时德国已经确立了罪刑法定原则，并且明确规定加重强盗罪的构成是“当行为人……携带武器实施强盗行为……”。按照通行字典以及常情常理，盐酸在一般情况下是不能被称之为“武器”的，因此我们可以说这个案例中德国联邦法院将“盐酸”解释为“武器”是一种扩大解释。但我们同样可以说法院的这种解释是一种“比附解释”或者说是“类推解释”，因为我们按照刑事比附类推的思路来解读这个解释也同样是可行的，即：法律没有明文规定以盐酸泼洒他人并实施强盗的行为是否属于加重强盗罪，故比照“携带武器实施强盗行为”这一条文进行定罪判刑。这正如日本学者所言：“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同。”[15]

当然，尽管刑事比附类推作为一种立法技术和司法技术可以在一定程度上解决刑法条文的灵活性问题，但灵活性只是延长法条生命的必要条件而不是充分条件，如学者所言：“从‘法律是为秩序的目的而生这一基本共识看，我们也可以认为，法律本身就是人类追求确定性的结果。”[16]从这个角度来说，刑法条文的确定性才是刑法的精气神，如果没有正当理由，我们就不应该启动刑事比附类推这种具有不确定性的法律机制。事实上，1979年《刑法》中的类推条款也极少被适用，据统计表明：“最高人民法院在十七年中，共核准适用类推的案件92件。”[17]之所以我们要在追求刑法确定性的同时又去使用比附类推，是因为很多时候保持法律绝对的确定性是一种过于理想化的追求，甚至有些时候，也是一种不必要的追求。因为瞬息万变的社会会让这种对法律绝对确定性的追求变得不合时宜。因此，如果我们期望一部刑法典能够垂范久远，那势必“无法也不应该排斥适用者主观意志的进入”[18]。

三、寸有所长：着眼于现实处境的反思

众所周知，刑事比附类推制度在1997年修订的现行《刑法》生效以后便彻底废除了，取而代之的是罪刑法定原则。罪刑法定原则的确立，可以说是从立法层面否定了比附类推制度。这正应了陈兴良教授在1997年《刑法》修订前夕的预言：“我们坚信，存活了数千年的刑事类推制度在中国行将寿终正寝，我们将迎来一部明文规定罪刑法定主义的新刑法典，从而使我国刑法进入一个罪刑法定主义的黄金时代。”[19]然而，罪刑法定主义进入了“黄金时代”，并不意味着它已经成了一个至高无上的真理，也不意味着刑事类推会被彻底地赶尽杀绝。如果我们撇开成见，以实事求是的态度去琢磨当代中国的刑事法治实践，会发现刑事比附类推在当代依然具有应然性、实然性。而如果我们将着眼点放到德法合治方略上来，会发现无论是作为一种立法表述还是作为一种司法技术，刑事比附类推都具有必然性。

（一）应然：比附类推能有效应对刑事疑难案件

纵观历史，我们会发现刑事比附类推的产生与“疑狱”的存在是密不可分的，“疑狱”大致相当于今天所谓的疑难刑事案件。诚然，对于普通刑事案件来说，司法机关严格按照罪刑法定原则进行出罪入罪，是有利的。但是，对于一些疑难刑事案件的裁判，如果严格按照罪刑法定原则进行出罪，则会凸显刑法的漏洞。而如果严格按照罪刑法定原则进行入罪，则会凸显刑法的偏颇。

一方面，如果我们严格按照罪刑法定原则对一些疑难案件进行出罪，会凸显刑法的漏洞。比如对那些未成年人暴力犯罪、恶意钻刑法空子的犯罪以及利用高新技术所进行的犯罪等，我们很难用既有的《刑法》规定去规范和评价。比如下表中幾个案例便是如此：

另一方面，如果严格按照罪刑法定原则对一些疑难案件进行入罪，又会凸显刑法的偏颇。尤其是对一些主观恶性和社会危害性都不大的案子，我们严格依法断罪会有不近人情之嫌。比如下表中的几个案例：

如果仔细阅读表5和表6的几个案例，我们会发现这些结果不尽如人意的裁判都是严格依照法律作出的。这也很容易让我们联想起《晋书·刑法志》中那句话：“法盖粗术，非妙道也。”实际上，表中的案例仅仅只是因为被媒体曝光了才受到关注，而没有进入公众视野的类似案例还有很多。笔者曾从我国法史名家龙大轩教授处得知一个真实案例：重庆一小偷偷了别人2000元钱，又把身上1元零钱放回原处，该小偷后来被公安机关抓获并移送检察院。重庆当时的盗窃罪立案标准是2000元，但因为小偷知道这个标准，找回了人家1块钱，也就是实际上只偷了1999元，所以检察院没有对该小偷提起公诉，最后该案只能作为治安案件处理

参见：龙大轩.新时代“德法合治”方略的哲理思考[J].中国法学，2019（1）：64-81.。笔者相信，像这种故意钻《刑法》空子又没有进入公众视野的案件远不止这一起，如果我们依法对这些投机取巧行为进行放纵，在一定意义上说，也是不符合法治精神的。当然，本文的意图并不在于用几个特殊的案例来全盘否定现行《刑法》中的罪刑法定原则。正如西方法谚所云：“法律不是嘲笑的对象。”

该法谚原文为：“Lex non debet esse ludibrio.”转引自：张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013：3.《慎子·逸文》中也提到：“有道之国，法立则私议不行。”因此，本文的意图只是在法教义学 陈兴良教授曾对“法教义学”一词做过比较到位的介绍，他说：“法教义学是以实证法，即实在法规范为研究客体，以通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法……法教义学所持的是一种价值中立的立场，它以假定法规范是正确的为前提。”（参见：陈兴良.刑法教义学方法论[J].法学研究，2005（2）：38-56.）的方法论视野下尽量发现刑法规则本身的偏漏之处，并进而主张用刑事比附类推来对其进行一定程度上的弥补。如果我们不含成见，仅仅就事论事，会发现用刑事比附类推的方法是可以解决上述疑难案件的，比如对上述偷2000元然后故意找回1元钱的盗窃行为，直接比照盗窃罪进行处理的话，可能法律效果和社会效果会更好。

（二）实然：比附类推一直在现代刑法中暗渡陈仓

在发现绝对罪刑法定原则无法很好应对一些疑难刑事案件的同时，我们也发现，立法者与司法者为了追求实质的正义，也在刑事法律规范与刑事司法实践中进行着实质意义上的比附类推，只是这些“比附类推”的例子大多是以草蛇灰线、暗渡陈仓的方式存在。

一方面，我们现行的法律规范中依然存在比附类推的痕迹。比如现行有效的1997年《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”其中的“比照”一词可以说是比附类推的典型表达方式。此外，最高人民法院2015年6月4日颁布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）第9条中也规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点做出裁判。”这个规定所要表达的无非是在法律没有明文规定的情况下，司法机关应当参照最相类似的指导性案例之裁判要点进行裁判。因为我国现行的指导性案例制度也是适用于刑事案件的，因此，这个规定带着刑事类推的含义。只不过，《实施细则》是“应当参照最相类似的裁判要点”，这与1979年《刑法》类推条款中的“可以比照最相类似的条文”一句在表述上略有区别。但两者在“类比”的方法上，是有雷同之处的。

另一方面，复杂的司法实践也让我们不得不进行隐性的比附类推。比如2003年南京市曾发生过一起李宁组织男性卖淫的案例。案例中的李宁通过策划，以“公关先生”的名义招集了一群男子，并有组织地将其介绍给男性顾客为其提供性服务。法院在审理该案的过程中，发现现行《刑法》和司法解释中对“卖淫”二字并没有作出明文规定，而在当时权威的法律辞典里，“卖淫”一词是指“妇女出卖肉体”的行为。那问题就来了：法院能不能以组织卖淫罪的名义对李宁等人作出判决？因为案件特殊，于是法院进行了层层上报。全国人大常委会下属专业委员会在听取了该案的汇报以后，做出了口头答复：“组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”

转引自：陈兴良.规范刑法学（上册）[M].北京：中国人民大学出版社，2017：33.最后，法院按照组织卖淫罪一条对李宁等人进行了定罪量刑。从全国人大常委会口头答复中的“比照”二字中，我们无疑看出了刑事比附类推的痕迹。而与此类似的还有很多。比如1998年上海市青浦县法院就曾作出（1998）青刑初字第36号刑事判决，认定在离婚判决书生效前夕强行与其妻子钱某发生性行为的王卫明构成强奸罪，并处有期徒刑三年，缓刑三年。虽然青浦县法院的判决更符合我们大多数人的预期，但这份表面上是在“按照”强奸罪条文裁判，实际上是在“比照”强奸罪条文裁判。正如学者所指出的：“奸的原始含义是指婚外性行为。”[20]因此，王卫明在离婚判决书生效前夕强行与钱某发生性行为实际上不能算是“强奸”，因为他只是“强”，而没有“奸”。又比如2001年10月18日，上海肖永灵用食品干燥剂假冒一种急性传染病病原菌——炭疽杆菌，并将其用邮件分别寄往上海市政府和上海东方电视台。此举引起相关当事人及有关单位的高度紧张。最后，法院以危险方法危害公共安全罪名义判处肖永灵有期徒刑四年。当时《刑法》关于该罪名的规定为：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”而肖永灵所邮寄的是故意用食品干燥剂假冒的炭疽杆菌，虽然造成了恐慌，但毕竟是虚假的，我们很难将其行为与法条列举的放火、决水、爆炸、投毒等行为相提并论。因此，与其说法院是在“按照”该条裁判，不如说是在“比照”该条裁判;与其说是在进行“扩大解释”，不如说是在进行类推解释。正如学者所言：“与其在能否清晰界分扩大解释和类推解释的问题上争论不休，还不如直接承认扩大解释与类比推理的实质性关联。”[21]

如果我们一边打着严格罪刑法定、禁止比附类推的标语，一边却在刑法条文和刑事司法中以扩大解释、当然解释、指导性案例制度等方式进行暗渡陈仓式的比附类推，这难免让人生疑，甚至可能会让人觉得罪刑法定原则只是“近代法治的一个美丽谎言”[22]。与其如此，还不如光明正大的承认比附类推在刑事司法中的地位和价值，并将其作为解释刑事法律、适用刑事指导性案例的一个方法。

（三）必然：比附类推顺应德法合治的大势所趋

沈家本曾对汉代比附类推的缺陷做过如此感慨：“其流弊如此，当时冤伤之，而后世尚奉为金科玉律，何也？”[23]从这句话可以看出，沈家本对比附类推的价值是基本否定的，正因如此，他在主持修订清朝新刑律的时候果断删除了旧律中的比附制度。然而，尽管沈家本认为比附类推有很大流弊，但他并没有在书中明确告诉我们为什么“当时冤伤之”的比附类推会被“后世尚奉为金科玉律”并且长达数千年。如果我们简单用一套在中国流行不到数十年的罪刑法定主义话语，来全盘否定一套通行数千年的比附类推制度和思维，未免有偏激肤浅之嫌。当然，肯定比附类推在司法制度以及审判思维上的价值，这并不意味着本文是在否定法治的价值。事实上，中国传统法律中之所以会存在刑事比附类推，不仅与解决刑事疑难案件的法律需求有关，更与德法合治的法律文化有关。

一方面，刑事比附类推反映了对法治精神的追求。首先，我们要明白的是，在刑事比附类推通行的传统中国，“一断于法”“主者守文”等反映罪刑法定主义的制度和思想是存在的。只不过，在传统中国的刑事司法中，罪刑法定和比附类推是并存的，是“以逻辑的方法（缘法断罪）为原则，以经验的方法（比附类推和法外酌断）为补充（或例外）”[24]的。其次，刑事比附类推这种具有不确定性的机制能被作为一种明确的制度被引入刑法典中，本身就反映了法治化的观念。有学者曾作过这样一段论述，她说：“类推在立法文件中消失了，但是法律盲点、法律漏洞的现实存在，使得司法实践中存在一些类推适用现象，而且往往是在扩大解释的掩护下暗渡陈仓，这会由于缺乏制度的规制、程序的约束以及法律方法论的支撑，造成更大的危害。此种‘隐形的类推，在润物无声地侵蚀着形式法治，这实际上蕴含了比制度化类推更深的危险。”[25]笔者基本赞成这种观点。从本文第一部分的梳理我们可以看出，中国传统刑事比附类推条款基本都规定了较为明确的适用条件和较为严格的审核程序，而随着现代法律实践的深入，解决刑事疑难案件与禁止刑事比附类推之间俨然有了一定的矛盾。为了“让人民群众在每一個司法案件中感受到公平正义”，我们很多时候会选择进行隐形的刑事比附类推。而比起有法定条件和程序的刑事比附类推来，这种暗渡陈仓式的隐形操作，更具有不确定性。

另一方面，刑事比附类推是德法合治文化的必然要求。传统中国之所以会出现这种罪刑法定与比附类推并存的司法格局，原因是在传统中国人的价值观里，“治法”比“法治”更重要;也就是说，刑事司法的第一目的是要保证长治久安，保证其政治效果和社会效果，其次才是罪刑法定和法律效果。这便是中国人“务为治” 该词引自《史记》一书。《史记·太史公自序第七十》中载：“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也，直所以从言之异路，有省不省耳。”的精神文化。在这种“务为治”的理念引导下，纯粹的法治主义并没有成为主流，反倒是德法合治的思路成了一种最正统的法律观。这一点，龙大轩教授曾在《新时代“德法合治”方略的哲理思考》中作过非常系统的论述，并且认为：“总结历史上道德、法律两次合与分的经验教训，可以看到这样的规律：合则治理效果相对较好，分则治理效果相对较差。尤其是道德法律分而治之会导致德法冲突、甚至是依法缺德的现象，消解人们对法律的信仰……”[26]从龙大轩教授的论述中我们可以看出，德法合治既是一种主观的价值选择，也是一种客观的历史规律。这一价值选择与历史规律在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》一文中得到了肯定，该文件中曾明确提到要“坚持依法治国和以德治国相结合”。而一旦我们立足于德法合治的角度来研讨比附类推，会发现刑事比附类推进入法律实践当中几乎是必然的。因为“法之设文有限，民之犯罪无穷”这一现实是客观而且永恒存在的，尤其是在人工智能、生物科技等日趋发达和恐怖活动、网络犯罪等日趋严峻的情况下，刑法典的局限性也日趋凸显。这就意味着形式的、绝对的、僵硬的罪刑法定主义可能会导致伦理道德的滑坡甚至丧失。为了矫正曾经出现过的和即将出现的“依法缺德”现象，我们除了要以修正案、补充规定等形式不断更新《刑法》条款，还有必要引入传统刑事比附类推加以补充。当然，这一疑似破坏刑法安定性的主张可能会招来非议。但是，正如蔡枢衡所言：“法律的目的在于维持社会秩序。为着维护法律之安定性而忘却了法律使命，法律安定了有何益？何贵有这样的安定性？”[27]实际上，在刑事比附类推的批评者中，很多只关注了刑事比附类推可能带来的某些弊端，而没有注意到刑事比附类推的适用前提是法律没有明文规定或规定明显冲突僵硬，也没有注意到刑事比附类推的适用对象是疑难案件并且其适用有严格的审核程序，更没有注意到传统的刑事比附类推与现代的扩大解释、当然解释、指导性案例制度之间，其实并没有严格的界限。

四、余论

综上可知，无论是从历史的角度来看，还是从法律和治理的角度来看，刑事比附类推的存在都具有有应然性、实然性和必然性。但一个至关重要的问题便是：“如何在现有的制度和文化背景下将刑事比附类推落实成一个切实可行的规范？”这并不是一个容易回答的问题。如《尚书·说命》中所言：“知之非艰，行之惟艰。”要想将一个在法典中废弃已久的制度重新捡起来用，除了有立法成本的考量，还会有学理层面的顾虑。也正因如此，本文虽然主张将刑事比附类推以更加明确的形式加以规定，但也只是主张以司法政策或司法解释等司法层面的形式对其进行表达，并以刑事司法中的比附类推制度补充刑事立法中的罪刑法定原则，进而形成一个完善的、相对的、实质的罪刑法定原则。当然，不管刑事比附类推会以何种形式展现，都应当在适用对象、适用依据和适用程序保持必要的审慎。

首先，刑事比附类推的适用对象必须是法律层面的疑难案件，而不是事实层面的疑难案件。无论是古代还是现代，刑事比附类推适用的对象都是刑事疑难案件，而非一般的刑事案件。同时，这里的“刑事疑难案件”还特指刑事法律层面的疑难案件，而不包括犯罪事实上存在疑问的案件。1980年最高人民法院在《关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知》就规定：“凡报核的适用法律类推的案件，应由人民法院认真查明事实、证据，事实不清、证据不实，不要上报。”也就是说，适用类推的案件都是适用法律有疑而犯罪事实无疑的案件。而中国古代的刑事比附类推条款也仅指“断罪无正条者”，而不包括事实上有悬疑者。

其次，刑事比附类推的适用依据必须是一个相对可以确定的标准，而不仅仅是法官内心的正义感。正如学者所言：“类推不是乱推。”[14]79刑事比附类推的适用不能仅仅基于一种难以捉摸的“良心”，而必须有一个较为合理的参考标准。汉代曾将这个参考标准限缩在了儒家经义，而1979年《刑法》则将这个参考标准定为了“最相类似的条文”。但问题在于，如何判断哪个条文才是“最相类似的”条文？这个还需要进一步进行说明。对此，苏联学者特拉伊宁曾从犯罪构成的角度对此作出了明确，并最终将“类似”的标准限定在了犯罪客观方面。也就是说，对一个危害行为进行比照定罪判刑的前提是其主体、主观方面和客体都与条文的假定条件相同，而只有客观方面类似，这样才能进行比较。不管怎样，这些参考标准的选定都是在试图防止恣意出入人罪。

再次，刑事比附类推的适用目的必须要格外注重出罪，而不仅仅只是入罪。从刑事比附类推的本质来说，它既包括入罪功能，又包括出罪功能。如果说本文主张的刑事比附类推和1979年《刑法》中的类推条款有所不同的话，那最大的不同之处在于本文中的刑事比附类推机制是更加注重出罪的。在前述的“杨风申非法制造爆炸物案”中，二審法院作出了免于刑事处罚的判决，而在“赵春华非法持有枪支案”中，二审法院作出了判处有期徒刑三年但同时缓刑三年的处理。如果按照刑事比附类推的出罪逻辑，这两个明显具有出罪倾向的判决结果，都是具有比照价值的。实际上，刑事比附类推的出罪功能也正是刑法学界所看重的。如曲新久教授就曾说：“禁止类推的原则仅仅禁止不利于被告人的类推适用和类推解释，而不禁止有利于被告人的类推适用和类推解释。”[28]

最后，刑事比附类推的适用程序必须有严格程序限制，而不能仅仅关注其实质正义。刑事比附类推是个实现实质正义的机制，但它本身也有严格的程序限制。从汉代刑事比附类推中的“谨具为奏”，到明代刑事比附类推中的“转达刑部”，再到清代刑事比附类推中的“申该上司”，最后到1979年《刑法》类推条款中的“应当报请最高人民法院核准”，严格的审核程序一直与刑事比附类推相伴。这种严格的程序无疑能更好地保障实质正义的实现。如学者所言：“实现程序正义……有助于被告人、被害人、辩护人等从心理上真诚接受和承认法院所作裁判的公正性和合理性，即使裁判结果对其不利;有助于社会公众对法院、审判程序乃至国家法律制度的权威性产生普遍的信服和尊重，即使裁判结局与他们本人的利益无关。”[29]

著名史学家钱穆曾言：“任何一制度，绝不会绝对有利而无弊，也不会绝对有弊而无利。”[30]罪刑法定制度和刑事比附类推制度都是如此。如果从法史学的视角来看，我们会发现所有的法律都只是历史现象，不可能永垂不朽;正如陈兴良教授后来所说的：“任何法律都不可能一成不变……刑法也是如此。”[31]刑法中的比附类推是如此，刑法中的罪刑法定也未必不是如此。历史的经验告诉我们，法律制度如同大江大河，要想持续不断、奔流不息，必须有汇流，有融合。因此，尽管现行《刑法》中没有规定比附类推条款，但从学术上进行满足实践需求和学术创新的探索，仍有一定必要性。

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