利用钓鱼链接取财行为的定性分析

摘 要：2014年最高人民法院发布的指导案例27号，将网络环境下盗骗交织的行为定性为盗窃罪，实务界和理论界都出现了较大争议。笔者认为此种定性不恰当，并从盗窃罪与诈骗罪的区分、诈骗罪中处分意识的内容论证了此种行为应认定为诈骗罪。

关键词：盗骗交织;交付;处分意识

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0249-01

作者简介：袁雨梅（1994-），女，汉族，贵州遵义人，广州大学，法律硕士，研究方向：行政法与行政诉讼法。

2010年6月1日，在经过一段前期交易了解了具体情况后，郑某与臧某试图通过淘宝网交易平台套取金某钱财。臧某谎称淘宝卡单，向被害人金某发送了一个1元的交易链接，并称只有点击了链接进行支付才能看到其付款成功的记录，但该链接实际付款金额为305000元。金某信以为真并点击支付，其建设银行账户余额305000元随即通过上海快钱信息服务有限公司向其在福州海都太阳信息科技有限公司开设的“kissa123”账户进行了支付。①法院认定本案是盗窃罪，理由是“行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有‘自愿交付财物”。②

将网络环境下盗骗交织的行为定性为盗窃罪，实践界和理论界都有争议。盗窃罪的主要手段是秘密窃取，受害者没有处分意识;而诈骗罪的主要手段是欺诈，受害者则具有相应的处分意识。有人认为指导案例在同一案件中产生了不同的判断。只要行为人发送的虚假链接有交易金额，即使与真实数额差距悬殊，也应当认为被害人具有处分意识，构成诈骗罪。③

一、盗窃罪与诈骗罪区分重点在于被害人是否“自愿交付”

盗窃和诈骗是人类历史上最为古老的犯罪，在现实生活中发生的频率极高，当犯罪手段层出不穷，对二者进行区分十分有必要。但是两罪的区别本身却模棱两可。中国大多数观点坚持处分行为是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。④然而，对于处分意识以及处分意识的内容存在争议。陈兴良教授坚持处分意识必要说：诈骗是因财物所有人受骗发生认识上的错误并主动交付财物，这里的交付必须是在处分意思支配下的占有转移。⑤坚持此观点的学者通常对处分意识作相对和缓的解释。⑥刘宪权教授坚持否定说，受骗人毋需对交付物本身具有认识，并认为盗窃罪与诈骗罪的区分界限在于被害人是否“自愿交付”。⑦

盗窃罪是指犯罪者利用秘密窃取的手段将他人的财物占为己有，而诈骗罪强调虚构事实或隐瞒真相的行为，似乎该财产是“自愿”给予行为人的。当人们在界定盗窃与诈骗的界线时，确实没有必要人为地施加太多的限定，而只需在某个合适的地方“割一刀”，足以区分这两者。被骗者是否自愿交付财物是这精炼而有效的“一刀”所划之处，它将盗窃与诈骗的界限定义为行为人获得财物的方式：自取，即为盗窃;受骗人自愿交付的，即为诈骗。

本案行为人虚构购物链接，欺骗被害人是由于淘宝卡单不能看到支付信息，需要点击该1元的支付链接才能看到其支付成功的记录，被害人信以为真，自愿点击了该链接，并按照该链接的提示输入密码，自此，被害人建设银行网银账户中的全部余额才被悉数转入行为人预设的账户中。被害人正是由于行为人欺诈的事实而陷入了错误认识，并基于此错误点击了链接因此处分了财产，完全符合诈骗罪的构成要件。

二、处分意识的内容不影响诈骗罪的成立

诈骗罪与传统的盗窃罪、抢劫罪等同属于转移财产型犯罪。但是，区别在于，盗窃罪是取得型犯罪，其以违反占有人的意思而转移占有为要件，而诈骗罪是一种交付罪，其构成必须以不违反占有人的真实意思而进行了占有转移。但是交付型犯罪并不要求完全的意思，而是基于“有瑕疵的意思”。诈骗罪必须是，通过欺骗他人，使之产生错误，并由基于此错误而实施的交付行为转移了物或者利益（物或者利益的丧失）。⑧如何理解此种交付行为，与之对应的交付意思的具体内容是否能左右诈骗罪的成立呢？事实上，如果要求被害人必须对处分的内容有完整或全部的认识，也就不存在被骗的可能了。当然，刑法上诈骗罪的设置也没有了必要。

由上，行为人虚构的点击1元链接才能看到支付成功的记录这一事实，使被害人自然而然产生信任，试想，站在被害人角度，淘宝卡单出现也并非不可能，万一不能显示支付成功，那交易就不能达成。点击链接并输入银行卡密码便是水到渠成之事。至于实际支付的其实是银行卡内所有余额这一事实便是被隐瞒的事实，对于被害人而言，处分1元和305000元只是数额上的区别，只不過是被害人没有意识到305000元而已。

[ 注 释 ]

①2014年最高人民法院指导案例27号：臧进泉等盗窃、诈骗案.

②浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑初字第91号刑事判决书.

③王安异，许姣姣.诈骗罪中利用信息网络的财产交付——基于最高人民法院指导案例27号的分析[J].法学，2015（2）.

④张明楷.刑法学[M].法律出版社，2016：1009.

⑤陈兴良.盗窃罪与诈骗罪的区分[J].中国审判，2008（10）.

⑥张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].清华大学出版社，2006：164.

⑦刘宪权.网络侵财犯罪刑法规制与定性的基本问题[J].中外法学，2017（4）.

⑧[日]山口厚.刑法各论（第2版）[M].王昭武，译.中国人民大学出版社，2011：286.