以物抵债的“物”“债”分析

摘 要：受物权法定原则的制约，司法实践中对以物抵债的性质认定争议颇大。以物抵债，究其本质，宜认定为担保物权行为，为《物权法》所认可。同时也应根据以物抵债的不同分类标准和类型，认识到以物抵债协议与一般合同的在合同生效和法律效果产生时间上的区别，为物权变动寻得法律后果，从而保障债权债务关系的稳定与安全。

关键词：以物抵债;担保物权;意思表示

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0096-02

作者简介：郑妲（1993-），女，汉族，山东青岛人，中国海洋大学法学院，法学硕士研究生，研究方向：民商法。

以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。①由于《合同法》中未设明文，学界普遍认为，以物抵债应认定为要式行为，因以物抵债而生成的协议当属无名合同。以物抵债协议属于合同法的规制范畴，但就以物抵债行为本身而言，其与物权法亦有着千丝万缕的联系。

一、以物抵债中“物”的界定

从比较法的角度来看，各国对民法中“物”的界定有所不同。罗马法中的物包括有体物、无体物及各种权利;《德国民法典》中的物仅指有体物，权利、动物不是“物”的概念和范畴，但属于物权客体;在《法国民法典》中没有完整的“物”的定义和分类，只有“财产”这一概念和分类，其所指范围与罗马法的物大体相当，既包括有体物，也包括各种权利②;《日本民法典》第85条对物的定义是“本法所称的物，为有体物”;第86条对动产及不动产的定义是①土地及其定作物为不动产。②此外的物皆为动产。③无记名债权视为动产。③我国《民法总则》和《物权法》均规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”

笔者认为，以物抵债的目的是消灭债权，只要最终能够消灭债权，抵债的标的物为何，在所不问。因此，对于以物抵债的“物”应作扩大解释：以物抵债的标的物既包括动产，也包括不动产;既包括现实中的物，也包括观念中的物;既包括原物，也包括孶息;既包括主物，也包括从物;既可以是特定物，也可以是未来物;既可以是可分物，也可以是不可分物;既可以是财产性权利，也可以是非财产性权利;既可以是物，也可以是给付行为。只要具备金钱对价，能够实现债务履行、清偿之目的且不违反法律、法规的强制性规定即可，不拘泥于形式。

二、以物抵债的性质

以物抵债的核心内容是以他种给付代替原定债权债务的给付。有部分学者认为，以物抵债协议类似于物权法中的流抵、流质契约或让与担保，基于物权法定原则，属于无效协议。笔者不置可否，但上述观点都存在以偏概全、以小见大的主观错误。

（一）以物抵债协议与流质、流抵契约

“物”既包括动产，也包括不动产。由于不动产上不能成立质权，所以不动产不会成为质押财产，更不会出现流质契约。且质权以交付为生效要件，因此流质契约成立之前，债权人便已经占有了标的物;而以物抵债协议签订之前，债权人尚未占有标的物，因此以物抵债协议与流质契约有很大的区别。

其次，不动产抵押以公示为生效要件，动产抵押以公示为对抗要件，若以物抵债的标的物是尚未登记的不动产或是未设立抵押权的动产，则以物抵债协议与流抵契约便无交集。

再者，法律之所以禁止“流质条款”主要考虑到在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，一些抵押人为了尽快筹集到钱款，可能不惜以高价值的抵押财产去为低价值得债权做担保，这不仅不利于维护抵押人的合法权益，也与民法规定的平等、公平等原则相违背。

综上所述，以物抵债协议不宜认定为“流质契约”或“流抵契约”。

（二）以物抵债与让与担保

在以物抵债协议签订之前，债权人尚未占有标的物，而是由于已经出现或债权人预见到债务人债务履行障碍、债务履行不能的情况，为实现债权，清偿债务，债权人与债务人协商通过转移他物所有权的方式来抵消债务。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的債务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保人在不超过担保之目的的范围内，于清偿债务后，担保标的物应返还于债务人或第三人;债务不履行时得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。④因此，以物抵债是与让与担保不同的法律概念，以物抵债不以转移物的所有权为前提，不宜将以物抵债行为认定为让与担保。

（三）以物抵债与意思表示

在“以物抵债”合同订立过程中，具体根据当事人的意思可以做出三种意思表示：第一种是代物清偿的意思，第二种是新债清偿的意思，第三种是担保的意思。⑤

1.代物清偿的意思表示

所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。代物清偿的成立，必须具备如下要件：（l）必须有原债的关系存在;（2）必须有双方当事人关于代物清偿的合意;（3）他种给付必须与原定给付不同;（4）须债权人受领他种给付代原给付。从代物清偿的定义和要件来看，其完全符合以物抵债的行为模式，可以成为以物抵债的方式之一。

2.新债清偿的意思表示

所谓新债清偿，是指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。新债清偿合同是以负担新债务为履行旧债务的方法，因此新债务不履行时，旧债务并不消灭。⑥由此可见，新债清偿的目的和行为模式亦与以物抵债相似。

3.担保的意思表示

担保的意思表示是指存在两个债务，一个是原先的债务，一个是物上的债，债权人先要对原先的债追偿，然后再就这个担保物进行追偿。实务中最常见的是以商品房买卖合同作为原债的担保。商品房买卖合同的买受人（债权人）依据该合同享有债权，如果房屋出卖人（债务人）能够及时清偿债务，则债权消灭，商品房买卖合同不再履行;如果不能履行债务，债权人即可行使商品房买卖合同交付房屋的债权，并且用交付的房屋清偿债务，消灭债权。但从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。⑦因此，商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保，并不是债权担保，而是物的担保，是不动产所有权的担保。

通过对以上三种意思表示的分析，可以看出，以物抵债协议的三种意思表示雖然从表面上看都是通过利用“他债”来督促债务人及时清偿债务，使债权人免于承担对自己不利的法律后果，但这三种意思表示的原点都是一致的，即都是通过用“他种给付”来“担保”原债务，由此可见，以物抵债与一般担保物权的行使方式在本质上并无不同，在物权法视角下，以物抵债本质上应视为一种担保物权行为。

（四）以物抵债与优先受偿

我国《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”由此可见，《物权法》将担保物权界定为是一种“优先受偿权”，而这种优先受偿权亦不能随意行使，只有在“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权”的情形下才能行使。因此，以物抵债可以理解为：债权人与债务人约定当债务人不能按照之前的借贷合同的约定如期偿还债务时，用他种给付标的“物”担保原定的债的偿还义务的履行，当债务人不能按照之前的借贷合同的约定如期偿还债务时，债权人可以就他种给付标的物优先受偿。

三、以物抵债的成立、生效与法律后果

（一）以物抵债的成立

以物抵债是要式行为，以物抵债应以书面协议的方式约定相关权利义务因此以物抵债应遵循合同法关于合同成立的规定：在平等、自愿的基础上且没有法律规定的无效情形出现时，一方发出要约，一方做出承诺，并以书面合同的形式记录下来，自此以物抵债协议成立。

（二）以物抵债的生效

一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。由于以物抵债协议是无名合同，所以《合同法》并未对以物抵债协议的生效时间做出规定。但关于以物抵债何时生效，学界却有不同的观点：一部分学者认为，以物抵债合同是诺成合同，以物抵债自合同成立时生效;另一部分学者认为，以物抵债合同是要物合同，需债务人交付他种给付时方生效。笔者比较赞同“要物合同说”，要物合同的目的在于为合同双方当事人留出更多思考的时间和反悔的余地，至于恶意反悔行为的处置，则属于成立但未生效合同违约的责任归属的问题。

以设立的时间为标准，以物抵债合同可分为债务履行期届满前的以物抵债合同及债务履行期届满后的以物抵债合同。笔者认为这两种合同的性质并不相同：债务履行期届满前签订的以物抵债合同，应认定为附生效期限的合同，债权人与债务人通过协议约定“以物抵偿”将来特定时间到期的债务，以物抵债合同自期限届至时生效;债务履行期届满后签订的以物抵债合同，应认定为附生效条件的合同，以物抵债合同自“债务人向债权人交付他种给付”这一条件成就时生效。

（三）以物抵债的法律后果

前文提到过一种以物抵债的意思表示叫做“新债清偿”，在新债未履行前，旧债并未消灭。不仅限于“新债清偿”，所有以物抵债协议的成立和生效均不能导致原债权债务关系消灭的法律后果。沿着意思自治的主线，债权无疑是物权现实化的基座，没有债权行为的成立，就不会有通往物权的起点。正是有了以落实物权为追求的债权，才有了债的履行，有了物权行为与物权公示，最后有了物权发生。就该动态流程而言，债权实为物权发生的手段，物权则是以债权为引导的发展。⑧基于物权“客体的特定性、实现上的支配性、效力上的排他性”三个特点，原债权债务关系的消灭，需建立在物权变动的基础之上：未来物已经变成了特定物，动产完成了交付，不动产完成了登记，甚至可以扩大理解为特定行为履行完毕。至此，以物抵债完成了它应有的目的：债务人履行了还债义务，债权人收回债权，银货两讫，皆大欢喜。

四、结语

以物抵债既是物权问题，也是债权问题。笔者以他种给付代替原定给付的行为模式为起点，分析其与让与担保和流质、流抵契约相异之处，并通过意思解释使以物抵债顺理成章地成为担保物权行为，为《物权法》所调整。而以物抵债协议的成立与生效，则需依照《合同法》有关规定并结合以物抵债协议的类型分情况处理。笔者通过”物“与”债“两个角度的研究，明晰以物抵债在物权法与债权法中的定位，为其觅得法律依据，以保证物权的生效与债权的实现。

[ 注 释 ]

①崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学，2012，30（03）：23.

②朱晓喆，唐启光.民法基本原理研究[M].中国方正出版社，2005（02）：113-115.

③翟新辉.中国物权法的过去、现在与未来ZHONGUO WUQUANFA DE GUOQU XIANZAI YU WEILAI[M].中国政法大学出版社，2016（01）：37.

④谢在全.民法物权论（下册）[M].台湾新学林出版股份有限公司修订五版，2010：393.

⑤王洪亮.以物抵债的解释与构建[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2016，45（06）：109.

⑥林诚二.民法债编总论体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社，2003：539-540，540，541，539.

⑦杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013（03）：74.

⑧常鹏翱.债权与物权在规范体系中的关联[J].法学研究，2012，34（06）：82.