论以股权转让形式进行土地使用权转让的效力

徐海兰

摘要：国家严格管控土地使用权的交易流程及开发利用，但是房地产企业由于高额利益的诱惑，往往会冒着高风险进行土地使用权的非法流转。为了通过合法的方式达到自己的目的，房地产企业逐渐采用股权转让的形式进行土地使用权的转让。实务中一刀切的做法并不可取，应当坚持以有效为原则，以无效为例外，明确限制转让的具体情形以实现土地使用权的合理监管。

关键词：土地使用权;股权转让

一、前言

在房地产行业高额利润的驱使下，房地产市场迅速发展，逐渐成为国民经济发展的支柱产业之一。国家在众多法律法规中均提到了严格土地使用权取得、转让、开发、利用等限制条件的相关规定，包括《房地产管理法》《土地管理法》《招标投标法》《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等，但是房地产行业仍然存在大量不规范，甚至违法犯罪的情形。其中房地产开发企业通过股权转让的形式获得国有土地使用权的现象愈发突出，那么股权转让协议是否无效？笔者在本文中会对上述问题进行探讨。

二、学说观点

1、行为有效说

持此观点的学者认为：股权转让行为与土地使用权的转让行为存在明显的差异，因此认为股权转让协议应当是有效的。具体理由如下：

（1）调整的法律不同。股权转让是《公司法》明文规定可以为的行为，而土地使用权转让是由《土地管理法》、《房地产管理法》等涉及土地方面的法律来进行规制。

（2）转让的标的不同。股权转让的标的是股权，而土地使用权转让的标的是土地使用权，即物权。“股权的变更不会导致土地使用权主体的变更”[1]，股权转让仅仅是在工商登记机关进行股权变更登记，而不会导致土地使用权的所有人变更;而土地使用权的直接转让则会导致国土部门登记的土地使用权所有人变更。

（3）缴税方式不同。股权转让后需要缴纳的税款是企业所得税，土地使用权转让则需要缴纳契税、土地增值税和营业税。股权转让缴纳的税款明显低于土地使用权直接转让缴纳的税款。有效说的学者认为这种行为并不属于违法逃税，“我国税法制度为当事人提供了若干‘合法避税’的机會和条件。”[2]，因此股权转让行为属于合法避税。

（4）认定股权转让协议有效有利于提高交易效率，尊重商事主体的意思自治。

2、行为无效说

支持该观点的学者认为：以股权转让形式进行土地使用权转让符合《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”、“违反法律、行政法规的强制性规定”，因此应当认定为无效合同。法院具体在认定非法目的时语言模糊，转让土地使用权是否属于非法目的并未予以解释。

3、构成犯罪说

我国《刑法》第228条规定了非法倒卖土地使用权罪：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，有学者通过在相关网站上检索发现：近些年来关于通过股权转让形式转让土地使用权的有罪案例有以下几个特征：“一是客观方面均是‘通过股权转让方式将不符合法定转让条件的土地使用权予以转让’。二是有罪认定从偶发到常态。三是有罪认定在争议中逐渐形成裁判规则。”部分学者甚至公检法机关认为股权转让行为构成犯罪的逻辑一般是这样的：“被告人以牟利为目的，违反土地管理法规，以所谓合作开发、股权转让为名，行倒卖土地使用权之实，系以合法形式掩盖非法目的。”[3]

笔者认为：因为刑法具有的“谦抑性”原则，在实务中能够用民事方式解决的争端应当尽可能用民事方式来解决。根据“罪刑法定”原则，我国刑法并未明文规定通过股权转让形式实现土地使用权转让的方式违反了刑法非法倒卖土地使用权罪的规定，因此上述行为不应当适用刑法进行规制。

三、以股权转让形式进行土地使用权转让行为的合法性分析

笔者认为上述行为应该是合法的，因此股权转让协议原则上是有效的。

1、通过股权转让的形式实现土地使用权的转让有利于促进资源的合理利用。因为房地产开发的投入非常大，风险也很高，有的公司通过招、拍、挂的形式取得了一块地，但是由于自身资金的限制或者由于商业风险，不愿也无力再对该地块进行开发，该地块就存在闲置的可能性，因此具有实力的房地产开发企业通过股权转让的方式获得土地使用权进行开发，实质上有利于防止土地闲置，有效的利用资源。此外，除了土地闲置的可能外，现实中还存在开发商资金链断裂导致房屋烂尾，最终已经支付了购房款的买房者无法按时得到自己的房子，已经支付的购房款也难以追回，严重侵害购房者的权利，影响社会稳定。

2、股权转让具有诸多优势。土地使用权转让的相关程序繁琐，通过股权转让的形式获得土地使用权手续简便;“股权转让获得土地使用权影响小于直接获取土地使用权”[4]，通过股权转让方式获得土地使用权不需要进行第三方审批，也不需要公示，公开性小;通过股权转让方式的税负较低。

3、“股权自由转让原则是现代公司制度的灵魂，也是公司发展为当前世界范围内最主要商事组织形态的根本原因。”[5]如果认定了股权转让协议无效会违反股权独立性原则，削弱股权流动性，对整体商业发展不利。但是全部认定有效又会存在一定的危害后果，因此法院应当在尊重意思自治的基础上对股权转让协议的效力进行认定，具体认定方式下文会提到。

4、通过股权转让的形式实现土地使用权的转让是一种法律规避行为。有的学者认为：“如果被规避之法律旨在禁止某种结果发生，法院可以……否认避法行为的效力;相反，规范目的如仅禁止某种手段的运用，则法院应承认当事人选择的行为方式，不进行类推，承认避法行为效力。”[6]股权转让最终实现的土地使用权转让的结果不是法律禁止的结果，该行为只是违反了相关土地使用权转让的规定，该规定仅是手段或者行为的规定，通过股权转让的形式实现土地使用权的转让只是行为或者手段的违反，应当认定股权转让协议及行为的效力。

5、随着房地产行业的下行，已经有高达45%的房地产企业成为“僵尸企业”，“对‘房地产僵尸企业’进行清理、兼并、重组甚至宣告破产已是大势所趋。”[7]因此，“土地使用权以股权或是资产的方式变动成为必然。”[8]

四、對股权转让行为的规制

如果滥用股权转让的形式实现土地使用权的转让会对房地产行业造成巨大负面影响：1、可能引发炒地等危害购房人利益的情形;2、在履行股权转让协议中可能出现大量纠纷，增加法院审理负担;3、可能导致某些不具有开发资质的企业进行违法开发。因此需要对股权转让的行为进行规制。

1、对股权协议的效力问题进行具体分析。并非通过股权转让的形式实现土地使用权的转让必然有效，是否有效还需要法官个案裁量。比如房地产开发企业通过股权转让获得了土地使用权，但是其不是为了开发，只是为了单纯的炒地，那该股权转让协议就应当认定为无效，股权转让行为导致了炒地的结果，该结果为国家所禁止。

2、由于股权转让存在债权债务的概括转移，因此转让方有可能为了提高转让价款故意隐瞒公司的债权债务情况，这种情形下，受让方在受让股权的各个阶段均需要对目标公司的财务、资产、资质等情况进行严格的审查，明确股权转让协议的各个阶段的权利义务。

五、结论

通过上述论文的分析，笔者认为为了维护市场的稳定和有序发展，保护善意的转让行为。针对股权转让的形式取得土地使用权的行为，原则上应当认定转让协议与转让行为有效，但是法院仍然应当根据个案的情况具体分析股权转让协议和行为的效力，以防止出现损害购房者合法权益的行为，危害社会治安和稳定。

参考文献

[1]张茹.以股权转让方式转让土地使用权法律问题之探析[J].法制博览，2015（30）：4.

[2] 孙亚男.以股权转让方式转让土地使用权的法律效力及风险分析[J].法制博览，2016（35）：208.

[3]“京城四家学术机构联合会诊通过股权转让获取土地收益房地产老总法律风险有多大”，载http：//finance.ifeng.com/roll/20100820/2533701.shtml，2019年4月3日访问。

[4] 李铭.股权转让方式获得土地使用权的研究[J].全国商情（经济理论研究），2013（13）：92.

[5]白慧琳.股权转让热点问题规则与实践的考量.法律出版社2014年版.第192页.

[6] 王军.法律规避行为及其裁判方法[J].中外法学，2015，27（03）：643.

[7] 夏克勤，郭嘉.供给侧改革背景下以股权转让方式实现土地使用权流转行为之法律规制[J].法律适用，2017（09）：85.

[8]同上