中国与东盟国家遗传资源文献共享机制研究

刘雪凤 马晓晨 吴凡

摘要：本文针对中国与东盟国家遗传资源流失和“保护孤岛”问题，提出构建遗传资源文献共享机制来打破信息孤岛、加强信息利用率、抵制对于遗传资源的不当利用，以促进中国与东盟国家在遗传资源领域的区域合作。本文还分析了构建文献共享机制的影响因素及困境，从国际谈判策略、机构设置、文献化策略和制度保护等角度提出构建中国与东盟国家遗传资源文献共享机制的建议。

关键词：中国与东盟国家;遗传资源;文献化;共享机制

[中图分类号] D822.2           [文献标识码]  A              [文章编号] 1003-2479（2019）04-0077-09

A Study on Sharing-mechanism of Genetic Resource Documentation between China and ASEAN Countries

Liu Xuefeng， Ma Xiaochen， Wu Fan

Abstract： Aiming  at  the  loss  of  genetic  resources  and  island  protection  in  China and  ASEAN  countries， this paper proposes to build a sharing-mechanism of genetic resources documentation to break the island protection， strengthen the utilization of information and resist the improper use of genetic resources， so as to promote the regional cooperation between China and ASEAN countries in the field of genetic resources. This paper also analyses the influencing  factors and  dilemmas in the  construction of  document  sharing  mechanism， and  puts  forward some suggestions to build up the document sharing-mechanism of genetic resource between China and ASEAN countries from the perspectives of international negotiation strategy， institutional setup， documentation strategy and institutional  protection.

Key Words： China and ASEAN Countries; Genetic Resource; Documentation; Sharing-Mechanism

“一帶一路”倡议提出要推动沿线国家开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作，其中，生物多样性成为交流与合作的重要内容之一，而遗传资源就是生物多样性的重要组成部分。综合《生物多样性公约》及中国国家环保总局的定义，遗传资源是指“具有实际或潜在价值的遗传材料，包括动物、植物、微生物的脱氧核糖核酸（DNA）、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息”。作为生物多样性的重要一环，遗传资源是一个国家的重要战略物资，是关系到国计民生的基础性资源。中国与东盟有着共同的生物廊道，拥有极为丰富的遗传资源，都面临着遗传资源流失、生物入侵、生态孤岛和利益分享不清等问题，这些问题造成了国家利益的严重损失。当前，虽然国际条约规定了遗传资源获取的事前知情权和惠益共享原则，但由于可操作性不足等原因，在现实中往往存在发达国家跨国公司掠取遗传资源来开发新产品，并通过申请专利新品取得知识产权、从中获得巨大收益，而发展中国家作为遗传资源的供给方并没有获得利益分享的情况。这种不公平的利益分配结构已成为知识产权全球化体系对发展中国家造成威胁的一种方式。

关于遗传资源，目前学者们的研究主要集中在如下几个方面：

1. 遗传资源保护的正当性问题。Chika B.Onwuekwe①和Shawn Sullivan② 对此持否定态度，认为这可能会导致不公平;郑成思③、 Loma Dwyer④、 Larson Jorge⑤对此持肯定态度，认为这有利于实现原住民的基本人权。

2. 遗传资源保护是否适用知识产权工具。古祖雪⑥、薛达元等⑦ 认为适用传统知识产权保护工具;崔国斌⑧ 则认为应建立特殊保护机制，确立惠益分享制度。

3. 遗传资源的保护模式。分别有学者提出过公法保护模式（杨明⑨）、全方位保护模式（秦天宝⑩、张清奎）、专门法保护模式（朱雪忠）等。

4. 遗传资源保护的国际合作。就国内制度与国际规则之间的关系问题，有学者认为当前的国际制度存在交叉和重叠、可操作性不强等问题，难以对国内规则产生有效影响，也鲜有国家取得成功（Dan Leskien），应先统一国内或区域的规则和立场，再从国内制度走向国际规则，进行区域或国际合作（郑成思;任虎）。对于中国与东盟地区遗传资源保护的区域合作，有学者认为区域合作非常有限，因为国家主导了区域合作，不同国家的目标和利益不同，经济发展状况差异也较大，难以进行有效的合作（Christoph Antons;Jane G. Payumo）;也有学者认为中国与东盟有着共同的利益基础、存在巨大的合作空间，应当加强保护合作（贾引狮）。

5. 遗传资源的文献化方面。Stephen A. Hansen和Justin W. Vanfleet提出了在实际操作中进行传统知识的识别、登记和认证的步骤，并列举了具体的事例。贾引狮提出加快遗传资源的普查、登记和注册等基础工作的步伐。

当前研究还有以下待补充和加强之处：

1. 遗传资源保护是一个具有高度国际化特征的问题，需要加强对国际合作机制的研究。当前对遗传资源保护的研究虽然已经形成了相对完整的内容体系， 但对构建其国际合作机制的研究还相对较少。

2. 当前研究多囿于对法律模式、利益分配机制、保护模式等理论问题进行探讨，对于区域合作机制构建的具体路径缺乏进一步的研究。本文拟从遗传资源文献共享这一角度展开研究，通过构建信息共享机制，促进“一带一路”倡议不断深入推进，并深化中国与东盟国家合作。

一、构建中国与东盟国家遗传资源文献共享机制的缘起

遗传资源是中国和东盟国家的重要战略物资，然而，中国和东盟国家都在遗传资源保护方面面临着遗传资源流失严重、生物盗版现象频发及保护制度不健全等现象，有学者称呼其为“保护孤岛”。针对这种现象，学者们提出了多种应对策略，其中之一就是文献化——一种基于专利的信息披露义务、防止不当占有的策略。所谓遗传资源文献化，主要指遗传资源的普查、登记、分类、整理和入库等工作，其存储介质包括纸质品、数字化电子存储和其他新的技术手段，最终表现形式可能是纸质文献也可能是数据库①。当前，学者们已经意识到遗传资源文献化问题会导致保密性方面的担忧、遗传资源持有人与数据库建设者权利冲突以及可能将遗传资源所有人挡在专利权对象之外等问题。尽管如此，遗传资源文献化仍然有着重要的地位和作用：一是为审查员的检索、现有技术和新发明的划界及可专利性的判断提供基础性平台，降低审查成本、提高审查效率;二是使得专利审查部门对与遗传资源相关的现有技术情况的检索和获取将更具有方向性和可靠性②。遗传资源的识别、登记和注册等信息整理工作是保护、管理和运用遗传资源的重要前提，有利于实现遗传资源的文化、社会和经济价值。

构建区域政府合作机制，实现遗传资源文献区域共享，对于中国和东盟国家都有着重要的意义：

第一，提高数据的利用率，打破信息孤岛困境。中国和东盟国家遗传资源文献化存在国家区域分割、布局分散以及利用率低等问题，实现中国与东盟国家相关数据的共享可以提高数据的利用率，从而为惠益分享创造制度基础，维护国家利益。

第二，抵御对遗传资源的不当利用。文献共享意味着公开遗传资源的相关资料，打破各国的信息壁垒，从而使得西方国家在使用遗传资源申请专利时丧失新颖性而不被授权，通过防止专利不当授权来预防遗传资源的不当利用。

第三，成为当前保护形式的有效补充。当前遗传资源的知识产权保护模式包括商标保护、商业秘密保护以及地理标识等，这些保护手段往往因为缺乏书面记载而无法确定其保护内容和保护范围，文献共享可以弥补这一缺陷。

第四，完善遗传资源的保护体系。惠益共享、知情同意权、共同商议条件、来源披露等相关制度迟迟不能出台，就是因为遗传资源同时属于几个地区或国家，一旦实现文献共享，信息得以公开、透明，能确定拥有相同或类似遗传资源的国家数量和地区等情况，就能减少权属争议和摩擦，从而促进惠益共享等制度的落地。

第五，推动中国与东盟进一步开展合作。“一带一路”倡议提出加强信息交流等方面的双边、多边合作，遗传资源文献共享则有利于拓展区域合作的领域和方式。通过遗传资源文献共享，打造中国与东盟国家合作的数字纽带。遗传资源文献共享是中国与东盟国家有效保护模式的探索。在全球范围内遗传资源保护不利的大背景下，文献共享将为遗传资源保护由区域一体化走向全球一体化打下坚实基础。

二、 中国与东盟国家开展遗传资源保护合作的影响因素

尽管从工作性质本身而言，遗传资源文献化看似一种数据收集与整理工作，技术性强;但是，作为一种区域性甚至是全球性的议题，文献共享不能脱离国际背景而存在，这是一个政治性议题。文献共享能否被提上谈判议程，取决于中国与东盟国家合作的广度与深度。也就是说，只有遗传资源成为中国与东盟合作的重要领域，文献共享才有可能作为一种策略而被采纳。构建遗传资源保护方面的合作机制受制于国家能力、国家合作意愿以及国际秩序和国际制度等因素的影响。

（一）国家能力对遗传资源保护合作的影响

对于区域合作来说，国家能力是决定性影响因素。国家能力包括国家基础能力和国家技术能力。国家基础能力包括国家遗传资源储量、议题和立场的政治整合力、国家经济能力等，它决定了合作能否开展及合作中的话语权分配;国家技术能力包括知识产权保护能力和遗传资源保护能力，表现为国内相关法规的完善化程度、保护的强度、保护的理念和保护的手段等，它决定了遗传资源保护合作能否顺利进行。

从国家基础能力角度而言，中国与东盟国家的遗传资源储量可以说是很大。“只占全球3%的地理面积的东南亚国家，拥有着超过全球20%的动物、植物和海洋生物。”① 这引起了西方知识产权发达国家的关注，许多制药公司闻风而来，对东南亚遗传资源进行调查，试图进行医药研发。“根据绿色和平组织的统计，世界上每年药品销售总额1300亿美元中差不多有1/4的盈利来自那些位于热带的拥有丰富生物资源和相关传统知识国家的生物资源利用，而这些生物资源在原材料购买阶段仅值300亿美元。” 知识产权收益与遗传资源拥有方的利益分配的严重失衡加大了发达国家与发展中国家之间的经济差距，这使得发展中国家也逐渐开始重视遗传资源保护议题，并将其纳入议事日程。

从国家技术能力角度而言，当前，许多学者认为遗传资源的最佳保护方式是“知识产权+特殊保护制度”的模式，因此，相关制度是否完善等因素对于遗传资源的有效保护至关重要。2004年，中国国务院办公厅在《关于加强生物物种资源保护与管理的通知》中强调，要抓紧对生物物种资源保护与管理的立法，建立与遗传资源有关的传统知识获取与惠益分享制度。2007年，中国发布《全国生物物种资源保护与利用规划纲要》，旨在遏制目前生物物种资源急剧减少的趋势。同时，东盟各国也都已经开始重视传统知识保护，如菲律宾知识产权局出台的《IPOPHL-NCIP联合行政命令（草案）》对于保护土著社区遗传资源做出了规定，确定了在传统知识进行知识产权申请时的来源披露制度，这将为传统知识文献化和数据库建设打下制度基础。但是，由于有关遗传资源进行商业化运作的专利申请时的来源披露制度和合法证明制度尚未确立，东盟各国有关传统知识文献化及数据库建设也尚未形成规模。目前，老挝的传统知识文献化工作进行得较好，其知识产权制度的落实为传统知识文献数据库制度的推行创造了有利条件。老挝于1976年成立传统医学研究中心（Traditional Medicine Research Center，简称TMRC）②，这一专门机构将老挝国内传统医药知识进行文献化處理并归入数据库中，同时，该机构充分运用所建立起的数据库向国内外制药公司提出恰当的补偿要求③。

综上所述，从国家能力而言，丰富的遗传资源储量、遗传资源保护的政治整合力、强大的国家经济实力等成为当前遗传资源保护的合作基础;遗传资源相关的国内制度彰显了保护遗传资源的意念，并规定了保护的手段。因此，中国与东盟国家在国家能力方面奠定了遗传资源文献方面合作的可靠基础。

（二）国家意愿对遗传资源保护合作的影响

国家意愿对于是否促进遗传资源保护的合作来说是重要的干扰变量。“一带一路” 倡议中明确提出要加强生态文明建设、加强生物多样性保护方面的合作，“一带一路”倡议带来的投资溢出效应使得东盟国家愿意在共建“一带一路”大背景下进行遗传资源保护合作。根据中国国务院发展研究中心的估算，2016—2020年，“一带一路”沿线国家基础设施投资需求至少在10.6万亿美元以上。在此基础上，中国将加大对“一带一路”基础设施建设的资金支持，追加7800亿元④。相关产业的发展不是独立的，是会相互渗透、相互影响的。遗传资源的发展广泛存在于医药、农业和环境保护等多种行业，与“一带一路”倡议下的重点发展领域是相呼应的。“一带一路”倡议下全方位、多领域的经济社会合作促进了中国与东盟国家的交流与合作，而遗传资源作为重要的国家战略资源，双方在保护遗传资源方面的合作意愿也应当成为题中之意。

另外，从历史角度而言，中国与东盟国家在保护遗传资源方面早已存在合作意愿并采取了一系列行动。2005年，在泰国举行的第2次“东盟+3”文化部长会议期间，中国倡议各合作方应意识到文化遗产和传统知识保护的重要性，应决心通过法律的手段打击破坏和盗窃传统知识的行为。目前，中国与东盟国家遗传资源保护的合作框架正在构建当中：2002年，双方签署《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议》。2009年，双方签署《中国—东盟知识产权领域合作谅解备忘录》《中国—东盟关于技术法规、标准和合格评定程序谅解备忘录》。2011年，双方签署《中国—东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》，这标志着中国与东盟国家在知识产权保护方面的合作有了初步的法律框架。尽管相关协议中没有直接提及遗传资源保护问题，但是，鉴于目前遗传资源保护多数是采用知识产权保护模式，这些区域合作协议适用于遗传资源保护领域。另外，尽管中国与东盟国家间没有保护遗传资源的专门性的合作协议，但是，东盟10国都是《名古屋议定书》缔约国，并为实现遗传资源与传统知识公平、公正的惠益分享而不懈努力。在东盟与澳大利亚、新西兰签订的《东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定》中，第8条特别提到遗传资源、传统知识和民俗，规定“根据各方的国际义务，每一方都可以采取适当措施保护遗传资源、传统知识和民俗”①。

总之，从国家意愿来看，“一带一路”倡议具有很大的溢出效应，东盟国家愿意加强在各领域的合作，其中当然包括“一带一路”倡议中的重点领域之一——生物多样性。而已有的相关区域合作协议也为这样的合作提供了制度保障。

（三）国际社会的影响

国际社会对于遗传资源保护合作议题而言也是非常重要的干扰变量。国际社会的影响可从国际秩序和国际制度两个维度来观察。国际秩序的影响主要研究全球在遗传资源利用和保护方面形成的利益分配结构对合作机制的影响;国际制度的影响主要研究当前《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPS协议”）《生物多样性公约》《名古屋议定书》等一批相关国际合作协议和条约对合作机制的影响。

从国际秩序方面看，当前，知识产权分配秩序不公平，导致南北国家利益失衡。西方国家大多将遗传资源看作是公共领域内的资源，可被任何人使用。东盟国家因遗传资源众多而成为发达国家医药、化妆品等行业研发材料的来源地，在当前以TRIPS协议为主的知识产权国际保护框架下，基于遗传资源的技术创新可以获得专利权和植物新品种权的保护而得到经济收益，而遗传资源所有者的惠益共享、知情同意等权利无法實现，其结果是导致专利许可等费用源源不断地输入发达国家，而东盟国家不仅没有获得利益回报、遗传资源使用权受限，同时面临着遗传资源流失和生物入侵的风险。一些学者认为，遗传资源惠益分配失衡的表面原因是遗传资源分布失衡、价值评估失当，深层次症结是发达国家与发展中国家之间的利益博弈失序，并提出“一进一出”的破解方法：促使遗传资源（尤其是传统知识）“进入”知识产权保护体系，促使知识产权惠益的“产出”在利益主体之间实现公平分享②。进一步而言，应该加大中国与东盟国家的合作力度，把遗传资源的惠益共享制度谈判纳入国际谈判议程，以遗传资源作为与发达国家谈判的筹码，并形成与知识产权利益分配抗衡的议题。

国际秩序与国际制度密切相关。国际制度是实现国际秩序的依据，国际秩序是国际制度运行的结果。从国际制度层面看， TRIPS协议规定了传统知识的保护形式; 《生物多样性公约》规定了遗传资源的知识产权保护措施;《粮食和农业植物遗传资源的国际公约》规定了遗传资源的技术转让问题;世界知识产权组织遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会对于遗传资源的来源披露等相关问题进行了多次探讨。但是，国际公约条款并不明确，如TRIPS协议中关于传统知识的保护、采取何种特殊制度等是留给成员国决定的，许多国家仍然处于探索建立特殊保护制度的过程中，遗传资源仍然遵循知识产权的保护模式，因此，造成遗传资源中知识产权“一权独大”、保护专利权人利益而忽视遗传资源所有者利益的结果;知识产权与基本人权之间的关系问题不明确，如药品的专利与公众的健康权、植物新品种权与农民的留种权之间的关系问题，不同公约之间缺乏协调甚至产生冲突，一度导致“知识产权高于人权”，也有人质疑遗传资源保护的正当性，这些问题的解决都有赖于新规则的出现。

国际制度和国际秩序对于遗传资源保护的影响非常深远，这种国际影响构建出遗传资源保护的国际环境。当前制度设定的遗传资源的保护框架更多的是宏观而抽象的规定，而正在讨论中的惠益共享、知情同意等条款，由于谈判方立场不同、利益不同而没有明显进展。因此，遗传资源保护问题必须寻找突破口。对照知识产权议题在历次国家谈判中的体制转移策略，笔者建议，先在区域谈判中就遗传资源保护问题设定规则，达到统一保护标准和保护策略，然后将这种区域规则推向全球化。而这种规则设定的基础工作就是文献共享。

三、中国与东盟国家实现遗传资源文献共享面临的困境

（一）相关区域合作协议缺乏可操作性

中国与东盟相关合作协议缺乏文献共享的明确规定和具体措施。区域合作的前提是相关制度保障，然而目前与数据共享有关的合作协议更多的是原则性、抽象的宏观条款，缺乏可以执行的细化条款。2009年，《中国与东盟知识产权领域合作谅解备忘录》第2条提出“在知识产权自动化与数据库建设方面进行交流和合作”;第3条规定“依据各自的国内法律和法规，参与各方将承认遗传资源、传统知识和民间文艺对各自国家科技、文化和经济发展所做出的贡献，同意就建立和完善保护遗传资源、传统知识和民间文艺的法律制度加强合作，交流信息和经验”。该备忘录的贡献在于认可了遗传资源对于中国和东盟各国的重要性，但是，这些条款也只是原则性的规定，对合作各方之间在遗传资源保护方面的权利与义务关系未加以确定，在遗传资源保护的具体合作范畴和合作方式方面也缺乏明确的规定。2016年，《落实中国—东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言的行动计划（2016—2020）》第2章规定：“落实中国—东盟国家计算机应急响应组织合作机制， 优化网络安全事件响应流程，推进信息和数据共享， 开展能力建设和项目合作等”;“加强在遗传资源和传统知识保护领域的信息和最佳实践共享”。同样， 这两项规定为传统知识文献共享数据库建设指出了一个大致的方向，但也还未将这些条款细化、 使之具有可操作性。缺乏相关的制度保障，各国政府之间就无法开展遗传资源数据库的共享实践。

（二）遗传资源文献共享进程缓慢

此处包含两个方面的内容：第一，遗传资源区域文献共享机制构建缓慢;第二，遗传资源文献化程度不足。目前，在中国和东盟国家中，仅有一些国家正在推动遗传资源文献化并倡导国家间合作，部分国家还没有启动遗传资源的文献化进程。

东盟国家就遗传资源保护合作的已有制度主要有： 2000年签订的《获取生物遗传资源的框架协定（草案）》，根据框架草案，动物和植物物种将进行版权登记; 2005年签订的《成立东南亚生物多样性中心的协议》，决定在菲律宾建立生物多样性保护中心（ABC），搭建了各国间信息沟通和协作管理平台①。在这样的背景下，马来西亚建立了“Sarawak生物多样性中心”，帮助记录国内传统医药实践;老挝建立了传统医学研究中心，致力于老挝民族药物的范例研究。

中国也在大力推动与东盟部分国家的信息共享。例如，中国与缅甸合作共建的“东南亚生物多样性研究中心” 为两国之间乃至东南亚地区遗传资源与传统知识保护提供数据平台;中国与老挝签署的《中国科学院西双版纳热带植物园与老挝卫生部传统药物研究中心合作协议》，中国将与老挝交换科研材料和信息及学术刊物，并联合对老挝境内生物多样性资源进行野外考察。但是，东盟10国中仍然有4个国家尚未加入生物多样性保护中心;除了马来西亚和老挝，多数东盟国家还没有相关的文献平台。这些都限制了中国与东盟国家之间的遗传资源数据共享。

在遗传资源文献化进程当中，有一些陷阱应当避免，如遗传资源统计调查的纰漏问题。以中国遗传资源文献化为例。遗传资源文献化的三大难点在于：第一，文献化行业覆盖不全面，文献化领域较狭窄。按照中国《全国生物物种资源保护与利用规划纲要》，行业文献化有先后之分：2010年以前，调查薄弱地区和重要类型生物物种资源本底以及与生物物种资源相关的传统知识与适用技术，进行鉴别、整理和编目;2015年以前，制定优先保护物种名录，完善标准体系，实现生物物种资源保护与管理的数据化和信息共享;2020年以前，进一步健全国内相关传统知识的文献化编目和产权保护制度并与国际接轨。目前，中国的传统医药行业已取得较好成果，但种植业、畜牧业等领域的数字文献化明显不足，文献化领域较为狭窄。第二，遗传资源本底无法统计。中国地域广阔，地理条件复杂，生物多样性极其丰富。由于技术条件的限制，许多地区的调查不够深入。生物类群的分类和编目存在薄弱环节，尤其是微生物资源的本底很不清楚。而且，过去30年，中国生物多样性遭受前所未有的威胁，需要及时掌握中国生物资源本底的变化。此外，城镇区域物种资源本底也不清楚①。第三，无法文献化或者抵制文献化现象的存在。遗传资源相关的知识和技术是个人经验，无法文献化;或者是师徒之间、父子之间口口相传，未能文献化;也有可能是遗传资源相关技术的持有人担心秘密外传而抵制文献化。“我国目前已经文献化的传统知识大都来源于古籍文献和金石记载，许多具有重要潜在价值的传统知识仍散佚民间，未受到足够重视，尤以少、小、无文字民族的传统医药知识为最。”②种种原因导致遗传资源统计存在纰漏。以史为鉴，可知得失。在其他国家的文献化进程中，可以料想，遗传资源文献化的纰漏是普遍存在的问题，会给中国与东盟国家遗传资源文献共享带来信息统計上的缺失，从而给文献共享带来难题，我们应当警惕这种缺陷。

（三）文献共享平台建设存在难题

第一，遗传资源数据库的完善需要时日。中国和东盟国家遗传资源种类多、数量大、相关行业多、地域分布广，遗传资源文献化工作的进展程度以及数据库建设情况不尽相同。在各国国内各地数据库尚未完善的情况下，区域层面的数据共享难度更大。

第二，遗传资源文献化与知识产权之间存在冲突。遗传资源信息实现文献化后将进入公共领域，相关技术因为公开而不再具有新颖性，从而防止专利不当授权或者其他类型的不当使用。而遗传资源的有些技术是处于保密状态的，即不是用专利而是用商业秘密的方式加以保护的。因此，如何在文献化过程中合理地处理技术公开与保密的“度”成为文献平台建设过程中的难题。

第三，文献化标准不统一，导致数据共享存在困难。遗传资源文献化时，由于录入数据库时标准不统一，包括版本类型、元数据类型、数据库标准和检索标准等③，标准的不统一也给文献共享带来了麻烦。

第四，语言障碍也是影响共享平台的重要因素。同一遗传资源在不同区域和国家的不同的名称，以及一国之内的地方语言、国家语言与国际通用语言之间的衔接是构建文献共享平台的一大难题。

第五，数据库建设者的版权与遗传资源持有人产生权利冲突。鉴于数据库中的技术被视为已有技术，数据库不能保护传统社群、使之得以分享因使用该知识所产生的利益。数据库不会赋予传统社群对于遗传资源的权利，反而是其建立者会获得著作权，会损害潜在的经济利益。因为合作者可以未经该知识持有者的事先告知同意便可使用传统知识④。数据库因建立而产生新的版权，这种权利的行使可能会损害遗传资源相关权利持有人的权利行使，因此成为数据库共享过程中的难题，需要进行多方约定或受到相关制度的约束。

四、构建中国与东盟国家遗传资源文献共享机制的对策建议

学者们研究了区域合作的发展路径，认为其应该包括两个阶段：第一阶段是议题的国内政治及管理整合过程研究，包含立场、政策和体制的整合过程等;第二阶段是区域合作过程，包含立场、制度的一体化过程及合作体制的建构过程。就这两个阶段而言，每一个阶段包括议程的发起和设立、议题磋商的博弈策略、议程的通过、执行的手段、执行机构的设立和执行反馈机制等。按照这种发展路径，中国与东盟国家实现遗传资源文献共享的策略是：首先，国内提出遗传资源文献共享的议题，使之纳入重要的议事日程;其次，把遗传资源文献共享的议题纳入区域谈判议程中，把谈判国遗传资源文献化的成果——数据库资源共享作为合作的重要方式，并以区域合作协议的方式固定这种合作关系，其中包括确定文献共享的实现方式、文献共享的组织机构、文献共享的程序和文献保密的责任保证等。

（一）打造区域合作联盟，推动国际相关协议

进程

第一，中国与东盟国家形成利益联盟，在国际谈判中就遗传资源相关的信息披露和惠益共享等制度统一立场，维护发展中国家利益。中国和东盟国家是许多遗传资源的提供方;欧盟、日本和美国等知识产权强国是使用方。关于遗传资源披露要求，在《名古屋议定书》谈判中，提供方与使用方一直存在争议：提供方认为使用方应该通过披露，提供证据说明在其遗传资源获取时就已根据“事先知情同意”（PIC）和“共同商定条件”（MAT）的要求获得提供方签发的许可证书;而使用方不情愿披露遗传资源的来源。强制性披露要求最终没有写入《名古屋议定书》。另外，发展中国家主张共同商定的基础，而发达国家主张以合同方式与提供资源的机构分享惠益，这意味着遗传资源使用方多年来从国外获取并在其异地收集、保存的遗传资源也能享受惠益共享①。因此，在《生物多样性公约》之后的谈判中，中国和其他发展中国家应该坚持这一信息披露的强制性要求，把惠益主体的范围限定为资源提供方，以此来维护本国利益。

第二，推进已有遗传资源惠益共享相关谈判的进展，如加强对《名古屋议定书》中已确立的遗传资源相关的双边获取与惠益分享模式在相关区域内适用所采取的各种措施进行探索， 以及探索、讨论遗传资源异地收集的相关管理制度问题;促进TRIPS协议第29条的修改，加上“披露遗传资源和相关传统知识的来源”，责成成员国要求申请者提供国家认证的遵约证书副本②;2011年，《粮食与农业植物遗传资源国际条约》决定与《生物多样性公约》《名古屋议定书》开展合作，将生物多样性纳入扶贫与发展规划当中。中国与东盟应该大力推动该合作意向，实现遗传资源持有者的惠益共享，促进发展中国家的贫困地区通过遗传资源的运用实现脱贫并保证其发展权。

第三，联合有相同立场的国际非政府组织推动构建遗传资源文献共享机制。目前，在遗传资源保护领域比较活跃且有较大影响力的国际非政府组织有：第三世界网络（TWN）、世界自然联盟（IUCN）以及国际生物多样性论坛（IIFB）、绿色和平组织等。这些国际非政府组织同情发展中国家知识产权收益失衡及对遗传资源进行保护的主张，并且在遗传资源保护中做出过一定贡献。在谈判的时候，中国和东盟国家应该争取多种国际力量的支持。

（二）细化中国与东盟国家区域合作协议的相关制度，营造良好的制度环境

针对相关规定缺乏可操作性的弊端，可遵循如下路径：

1. 设立遗传资源特设工作组

在中国与东盟国家开展政府间谈判时，参照《生物多样性公约》第7次大会的做法，将包括遗传资源在内的传统知识列为大会重要议题，成立传统知识特设工作组，就遗传资源保护问题进行磋商并协调各国立场，该小组成员由各国政府人员及知识产权研究人员组成。

2. 建立长期机制

对遗传资源特设工作组谈判工作设置日程表及长期工作计划书并确立审查机制，对计划执行手段、预期成果、潜在问题、改进措施及下一步执行重点等进行审查③。

3. 设立议程表

对于遗传资源的保护进展，做好遗传资源文獻化的规划，各国定期给出阶段性汇报以促进信息交流和共享。

4. 建立遗传资源保护争端解决机制

与此相对应，建立协调机制的组织机构，建立定期会议制度和应急机制，解决遗传资源纠纷，减少遗传资源保护方面带来的摩擦。

（三）推动传统知识文献共享平台建设

1. 统一遗传资源文献化标准

文献化标准的统一有利于信息的梳理和管理，有利于专利审查者和使用者进行信息检索，方便使用者履行信息来源披露的法定义务。为了促进遗传资源相关的传统知识文献化、数字化、网络化，世界知识产权组织（WIPO）还提出了一整套方案和技术规则。基于此，依托中国与东盟国家遗传资源保护合作相关协议，对于区域内的遗传资源文献化做出规范化规定，统一文献化标准，包括：

（1）言语模式，实现本国语言与国际通用语言的无缝对接。由于遗传资源技术持有人存在地方方言的问题，所以，在地方语言、本国语言以及国际语言之间应该做好衔接。例如，印度的传统知识数字图书馆就采取了5种语言，该数据库中的资料发送美国、欧盟、日本和国家专利局，方便在任何使用情况下的搜索和审查，为其在国际社会上的广泛使用提供了便利条件。

（2）统一遗传资源文献化分类模式和编码方式，按照遗传资源的内容进行统一分析、著录和标引等，如按照统一的国际标准对已经进行文献化、数字化的遗传资源进行编码及分类。可以国际专利分类制度为基础，将传统知识按部、大类、小类、主组和分组来分类，以便国际专利审查人员使用①。

2. 统一文献共享平台建设标准

目前有两种方式可以借鉴：一是秘鲁的登记方式，即将遗传资源相关信息分为公共的和秘密的两大类，对后者进行保密登记管理;二是印度的处理方式，即将部分信息做开放处理，关键部分需要与所有权人协商获得同意方可访问。通过限制外来访问者可以限制使用数据库所产生的负面效果。例如，秘密的遗传资源知识可以作为机制文件或者封闭的数据库存档，仅在获得相关原住民社区同意的情况下才开放②。

（四）建立遗传资源文献共享机构

应该构建多元的文献化机构网络：政府行政主管部门+事业单位+市场组织+非政府组织。可以充分发挥政府、市场和民间组织等多种力量的作用，共同促进遗传资源文献化。数据库建设可以采取灵活的方式包括官方的数据库和非官方的数据库 （包括非政府组织的、行业协会的、国际非政府组织的数据库），建成一个数据库网络。由国家投资建立专门的遗传资源数据库，工作人员分别隶属于农业、林业和渔业等行政部门编制。例如，印度遗传资源数据库——蜜蜂数据库由印度持久技术研究和倡导学会与国家创新基金等非政府组织建立，让发明人注册其发明，涉及搜集和记录包括传统草药知识、健康实践和发明创新方面的信息。人们可以进入这个数据库改良这些发明，也可与发明人和知识提供者分享利益③。一些学者对中国相关机构的选择进行了比较系统的研究，认为应该发挥图书馆、档案馆以及国家文化行政管理部门的积极作用。例如，借鉴印度建立传统知识数字图书馆的做法，发挥数字图书馆开展遗传资源文献整理、分类和宣传等功能。档案馆也可以充当遗传资源保护机构，遗传资源持有人的口述记录、工作人员的整理记录和地方志相关信息的记录等都是遗传资源的载体，都是文献化的来源。

（责任编辑：颜 洁）

①Onwuekwe C. B.. “The Commons Concept and Intellectual Property Rights Regime： Whither Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge”， Pierce L. Rev.， 2004， 2： 65.

②Sullivan S. N.. “Plant Genetic Resources and the Law： Past， Present， and Future”， Plant Physiology， 2004， 135（1）： 10～15.

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⑨杨明：《传统知识的法律保护：模式选择与制度设计》，《法商研究》2006年第1期，第114～120页。

⑩秦天宝：《国外遗传资源获取与惠益分享的立法模式及对我国的启示》，《中国人口·资源与环境》 2008年第1期，第202～206页。

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②钭晓东、向敏、周晓斌等：《遗传资源知识产权惠益分配失衡症结及分享模式研究》，《管理世界》 2014年第12期，第172～173頁。

①贾引狮：《中国—东盟生物多样性廊道内遗传资源的知识产权保护》，《开放导报》2011年第6期，第65～68页。

①薛达元、崔国斌、蔡蕾等：《遗传资源、传统知识与知识产权》，北京：中国环境科学出版社，2009年版。

②赵富伟：《民族医药传统知识传承对惠益分享的影响》，中央民族大学硕士学位论文，2008年。

③陈得媛：《古籍数字化工作统筹协调机制的构建，《中国图书馆学报》2009年第5期，第47～51页。

④周方：《传统知识法律保护研究》，北京：知识产权出版社，2011年版。

① ②薛达元、秦天宝、蔡蕾：《遗传资源相关传统知识获取与惠益分享制度研究》，北京：中国环境科学出版社，2013年版。

③王帆乐：《论中国政府与东盟遗传资源保护合作机制的构建》，中国矿业大学硕士学位论文，2017年。

①周方：《传统知识法律保护研究》，北京：知识产权出版社，2011年版。

②（德国）莱万斯基著，廖冰冰、刘硕、卢璐译：《原住民遗产与知识产权：遗传资源、传统知识和民间文学艺术》，北京：中国民主法制出版社，2011年版。

③臧小丽：《传统知识的法律保护问题研究》，中央民族大学博士学位论文，2006年。