容易与盗窃案相混淆案件 的笔录制作要点

宋伯言

犯罪嫌疑人采取秘密窃取的手段作案，经过调查取证、分析甄别后，不一定构成盗窃罪。如果把握不好这些类型案件的笔录制作要点，很容易影响案件的准确定性。笔者将一些极易与盗窃案件相混淆的案件予以列举，意欲阐述此类案件笔录制作的要点与技巧，供基层民警参考。

日常工作中接触较多易于盗窃案相混淆的案件有下列几类情形：

（一）职务侵占案

如果违法犯罪嫌疑人是利用自己职务之便，以盗窃、骗取、侵吞等手段，将本单位的财物占为己有，应定职务侵占罪。

案例：杨某受仕邦人力公司的派遣，在位于四川省双流县公兴镇的顺丰公司工作。2013年11月某日凌晨3时许，杨某利用在顺丰公司分拣线上班之机，采取大物件掩藏小物件以躲避扫描的方式，盗走输送带上小米手机一部，供其自用。后手机被公安机关追回。经鉴定，手机价值1999元。

一审认定杨某作为顺丰快递公司职工，系监守自盗，犯盗窃罪，2014年5月22日，成都市双流县人民法院判处杨某罚金3000元。宣判后，成都市双流县人民检察院以“量刑畸轻”为由提出抗诉，并提请二审改判。成都市中院二审认为：杨某在劳务派遣期间的身份应属于用工单位顺丰公司的工作人员，劳动报酬应由顺丰公司给付，而对其经手的托运包裹丢失、被盗等后果产生的责任由顺丰公司承担，因此，杨某利用经手公司财物的职务之便，对其有临时的控制权，其采用盗窃手段，将经手的财物非法占有，符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但是其侵占的財物价值未达到职务犯罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。二审撤销一审判决，被告人杨某无罪。

2015年1月，四川省人民检察院按照审判监督程序，向四川省高院提出抗诉，认为“一、杨某作为运作员，只是按照运单发货地点分拣货物，对货物没有管理职责，其对货物的接触仅仅是其岗位的要求，没有实际控制权;二、杨某利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标等方便条件侵吞单位财物，不属于‘职务便利’”。2015年7月四川省高院裁定，维持成都市中院刑事判决。即杨某的行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，未达到定罪起点，杨某无罪。

所以，对于这类看似构成盗窃罪的案件，在制作询问笔录时，不能简单潦草，从受案初期询问被害人或单位负责人时，就应问清违法犯罪嫌疑人的具体身份，在单位的工作职责、业务范围，被盗财物所在的具体位置，所实施的盗窃行为，是否利用了自己的职务之便，结合案发现场的视频监控和案件现场勘查情况，综合判断是“利用职务之便”还是“仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标”。这是该案定性的关键。避免出现盗窃罪和职务侵占罪的混淆，防止出现错拘、错捕、无罪判决的不利局面。

（二）使用欺骗手段，盗取手机支付宝现金案

犯罪嫌疑人虚构成买家身份，诱骗淘宝卖家使用手机接收并安装其发送的伪装购买货物图片的木马病毒，截获并转移对方手机的短信，从而获得对方的验证码，进而对被害人支付宝账户进行密码重设等操作后，盗走被害人账户及关联银行卡内资金的行为，应定盗窃罪。

此类案件笔录制作，应重点询问或讯问实施盗窃的手段、盗窃密码、收到和发送木马程序的过程，描述打开图片链接后引起手机中病毒的状态，手机中病毒后所产生的异样情况，嫌疑人的转款时间、数额及被害人收到的短信内容。以上笔录与支付宝及绑定银行卡流水清单、手机上网链接网址等信息相互印证，形成完整的证据链条。

（三）拾得手机，使用支付宝转账案

2015年，李某在某市某路乘坐出租车时，在后座上捡到了刘某遗忘的苹果5手机。李某通过应用程序对该手机支付宝的密码进行了更改，将该手机绑定的银行卡内的一万余元转入自己的支付宝内，进而转入自己的银行卡内，用于消费。

此类案件，看似拾得他人遗忘的财物，但是通过秘密手段，更改手机支付宝密码，窃得他人账户内的财物，用于消费，应定性为盗窃罪。制作笔录时，应重点询问被害人如何丢的手机？何时发现手机内支付宝内的钱被盗及如何被盗取的？并要与支付宝的消费流水清单相吻合。讯问犯罪嫌疑人时，应重点记录其拾到手机后，如何利用程序更改手机的支付宝密码？如何转账、如何消费的？突出盗窃罪的非法占有和秘密窃取两个重要特征。

（四）盗取银行卡内财物案

这种情况在日常中经常出现，分为几种：（1）盗窃被害人财物时，发现有银行卡，到银行或自动取款机上，通过猜试密码成功或输入被害人标记密码，取得卡内现金，应定性为盗窃罪;（2）由于被害人在自动取款机上取款或查询时，疏忽大意，将自己的银行卡忘记在自动取款机内，下一个客户到自动取款机办理业务时，发现了该银行卡没有退出取款界面，继续操作，取得该卡内的现金，构成信用卡诈骗罪，此罪立案标准为犯罪数额达到人民币5000元以上。（3）在被害人取款或查询业务已经结束、准备退卡时，犯罪嫌疑人在附近以掉钱为幌子，故意干扰、转移视线，诱骗被害人弯腰拾钱，借机将一张废卡插入自动取款机，被害人误以为此卡是取款机退出的银行卡，拔出卡后离开，犯罪嫌疑人趁机继续操作被害人的银行卡，窃取卡内现金，应定性为盗窃罪。

此类案件的办理，犯罪嫌疑人如何取得银行卡、获取的银行卡密码，非常关键，关系到罪与非罪，此罪与彼罪。制作笔录时，应对被害人和嫌疑人着重进行询问和讯问，问清相关细节和过程，并做好笔录，结合银行的监控录像、银行流水清单，还原作案过程，准确定性、依法处理，防止出现定性不准，甚至造成冤假错案。

（五）以购物为由，秘密使用“抽钱”伎俩骗钱案

如果嫌疑人使用了诈骗方法实施盗窃案件，民警可能一时无法甄别是盗窃还是诈骗。比如，嫌疑人以到商店购物为由，在支付现金时，利用手掌将一些大额现金遮挡、隐藏，使用欺骗、“障眼法”的手段，依靠同伙分散被害人注意力，趁机盗窃财物，俗称“抽张子”。制作被害人笔录时，详细记录被害人财物损失发生经过的同时，还应该问清何时见到的嫌疑人，何时发现的财物损失，案发时有什么可疑人员在场，在场人的举动、言语，等等，到底此案的犯罪嫌疑人定盗窃罪还是诈骗罪，不必纠结，根据以后的调查取证和案发现场的监控以及犯罪嫌疑人的供述，予以综合认定即可。

（六）合同诈骗案

如周某与陈某签订协议书，约定周某将其一辆轿车以2.55万元的价格出售给陈某（已交付钱款），并约定由周某驾车送陈某回其住处交付。途中，周某以买水为借口将陈某支下车，后私自将车开走，失联。对于本案，公诉机关以盗窃罪提起公诉，而法院认为周某以非法占有为目的，系在合同履行过程中收受对方当事人给付的钱款后逃匿，数额较大，其行为构成合同诈骗罪而非盗窃罪。本案中，周某与陈某虽已签订协议书并交付钱款，但涉案车辆并未实际交付，仍处于周某实际占有和控制之下，那周某怎么盗窃自己占有和控制的车辆呢？故指控周某的行为构成盗窃罪不妥。但周某在履行合同过程中，中途使用欺诈手段支开陈某，驾车携购车款潜逃，其行为属于《刑法》第224条第4项中“收受当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的情形，构成合同诈骗罪。

此类案件，在制作笔录时，如果没有问清该案的前因后果，车款的交付状态，约定的交车地点、方式，以及犯罪嫌疑人携款逃匿的时间、地点、方式、借口等诸多因素，以及无法取得联系的原因，会给案件的定性造成不利局面。

综上所述，基层民警在日常接处警时，会遇见很多易与盗窃案相混淆的案件。嫌疑人作案时采取秘密窃取、隐瞒真相、利用职务之便等手段相互交叉，案件一时难以定性的情况时有出现，如果笔录制作敷衍了事，只是泛泛地记录发生了被盗案件，很容易出现事实不清、定性不准的状况，造成工作的被动。随着时过境迁，调查取证工作会变得难上加难。这就要求我们办案民警与时俱进、不断提高业务能力和法律素养，从接待被害人时就应认真负责，对其询问尽可能地翔实，记录尽可能地全面，争取获取更多、更丰富的第一手案件资料，扩大信息来源，结合调查取证和现场勘查、视频监控等，对案件性质认真分析甄别，准确定性，依法处理。

（作者系河南省商丘市公安局白云派出所副所长）