论传染病防治中人身自由 即时强制制度之优化

詹振运 张朝霞

摘      要：在传染病防治的紧急情况下，对特定的公民进行人身自由限制的目的是为了保护广大公民的合法权利不受侵害，维护社会秩序稳定。由于立法模糊以及行政权的天然扩张性，导致我国传染病防治过程中对人身自由的即时强制暴露出诸多问题。因此，有必要从理论和实践的角度完善我国传染病过程中人身自由即时强制制度，以期为进一步做好我国传染病防治工作提供有益参考。

关  键  词：即时强制;人身自由;正当程序;权利保护

中图分类号：D922.1        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2019）11-0121-09

收稿日期：2019-08-09

2019年两会期间，传染病防治问题再次成为议论的一个热点话题，委员们纷纷围绕传染病防治的相关内容发表自己的观点。全国人大教育科学文化卫生委员会副主任委员吴恒提到目前我国传染病防治存在的一些问题，传染病控制能力与相应的机构职责承担匹配性不够，传染病的防控基础设施还跟不上。[1]全国政协委员、中科院武汉分院院长袁志明提出，我国缺少烈性传染病防控的技术和药物储备，缺少专业性的临床救治设施，急须加快烈性传染病救治体系建设。[2]实践中，我国的《行政强制法》《传染病防治法》及相关法律未能从实质上起到应有的规制作用，导致即时强制在运用过程中出现“半阳光化”的合法性困境，這种状态下的即时强制容易给行政主体实施应急措施带来迟疑而使危机处理无法发挥应有的功效，同时在紧急情况下，行政机关及其他行政主体可能会无视法律的规定而超出必要的限度，给公民基本权利造成损失。[3]

一、人身自由即时强制的相关理论阐释

（一）即时强制的含义

即时强制，是指行政机关在遇有重大自然灾害或者重大事故以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施。[4]行政强制措施的实施主体是行政机关，对象是公民的人身自由或者公民、法人或者其他组织的财物，行政强制措施具有临时性、紧急性等特点。日本学术界认为，即时强制是为消除目前紧迫障碍的需要，在没有命令义务的余暇时，或者其性质上通过命令义务难以实现其目的的情况下，直接对公民的身体或者财产施加实际力量，以实现行政上必要状态的作用。[5]在德国行政强制执行法的体系中，即时强制是在行为、容忍及不行为义务执行上的特殊执行要件的一种制度，以应对行政机关在处理急迫危险时维护公益的一种紧急手段。[6]

在紧急情况下，如果仅仅寄希望于理性有限的个人主动自我修复紊乱失衡的权利义务关系，重建“自生自发”社会秩序，即便存在着可能性但也需要很长时间的努力并付出巨大代价。况且，事情的突发性也不会给国家和人民以充分的时间进行酝酿。因此，国家干预就成为一种自然选择，除对成员的普遍性及合法垄断强制力的优势外，国家也具有干预的激励因素，维系社会共同体存续是国家存在目的及正当性基础。除此之外，惊恐状态中的公民也很期盼国家力量进行干预以尽快恢复社会秩序，重建维持其生存所需要的社会环境。[7]由于涉及到公民的人身自由以及财物等基本权利，行政主体在实施强制措施时必须予以慎重，若非满足法定条件不得实施，否则即为违法。

（二）传染病防治过程中人身自由即时强制的具体表现形态

⒈隔离。这种情形主要针对传染病发生的场所内所在特定区域的人员。传染病能够通过多种途径进行传播，往往具有蔓延迅速、传播规模大等特点，为了能够及时切断传染源以遏制传染病的进一步蔓延，在必要的情况下，政府需要对传染源所在区域的特定人员进行隔离。被隔离的人员并不一定是传染病患者、疑似传染患者或者携带传染病源体的人，只是由于其与传染病源有着某种联系，政府为了确保安全性而将其隔离，这在很大程度上限制了当事人的人身自由。因此，政府必须提供必要的生活保障，以确保被限制自由的人群能够获得最低限度的生活要求。

⒉强制隔离治疗。强制隔离治疗是指医疗机构对患者、病原携带者以及疑似患者进行的隔离治疗，但对于拒绝隔离治疗或者在隔离期间擅自脱离隔离治疗的，由医疗机构对其强制隔离治疗。强制隔离治疗具有双重属性：一是法律赋予医疗机构代表国家通过行使公权力对涉及甲类传染病的人员实施强制措施，是一种行政行为。二是医疗机构作为治病救人的责任承担者，其对“病人”的治疗行为是一种医学上的行为。

⒊强制检测。传染病的检测主要发生于艾滋病的检测，法律并没有规定艾滋病的检测形式，我国以行政法规的形式规定艾滋病的检测实行自愿咨询和自愿检测制度，也就是说艾滋病并不实行强制检测，但我国一些地方性法规或政府规章则规定对于特定情形下的人员进行强制检测。

（三）人身自由即时强制实施的条件

⒈事实条件。即时强制的事实条件是指行政主体在何种事实状态下可以发动即时强制措施，其所反映的是一个社会事实而非法律事实。在日本，人身自由即时强制主要规定在《警察官职务执行法》中。根据该法规定，警察官在认为情况特别紧急情况下可以对相关人员采取强制避难等措施;为预防及制止犯罪可以对行为人采取制止措施;为保护自己或者他人，或者为抑制对执行公务的抵抗，必要时可以使用武器。[8]日本人身自由即时强制的事实条件主要有：⑴情况特别紧急。警察官必须在特别紧急的情况下才能实施，但法律并没有特别规定符合特别紧急情况的具体情形，而是交由警察官自己判断。⑵实施的目的必须是为预防及制止犯罪或者保护自己和他人或者是抑制对执行公务的抵抗。我国《传染病防治法》关于人身自由即时强制主要有两种情况：一是隔离。其实施的事实条件是：⑴某一地域已经发生甲类传染病;⑵针对的对象必须是该场所内的特定区域的人员。二是强制隔离治疗。其实施的事实条件是：⑴医疗机构发现出甲类传染病;⑵针对的对象是患者、病原携带者和疑似病人。

⒉法律条件。限制人身自由的强制措施是行政主体采取所有的强制措施中强度最大的一种，因而行政主体在实施这种即时强制措施时必须遵守相应的法律规定。[9]根据行政法学原理，判断行政主体的行政行为是否合法的最基本的构成要素是主体、权限、内容和程序。主体方面，行政行为的实施主体必须是法律法规规定的掌握行政权力的主体。对于人身自由即时强制的主体的设定由法律予以保留，只有法律规定的主体才能有权实施人身自由即时强制;权限方面，行政主体实施强制措施必须具有法定的权限。无权实施和超越法定权限实施的行政强制措施都是违法的;内容方面，行政主体对相对人作出的行政强制措施的具体内容必须符合法律的规定;程序方面，行政主体实施行政强制措施必须按照正当法律程序的要求，程序违反将导致其行为被撤销。

二、传染病防治过程中人身自由即时强制存在的问题

在传染病防治过程中，出于保护公共利益的需要而对公民个体的私权利进行适当限制是必要的且符合社会发展的要求。然而，我国在应对重大突发事件的种种迹象表明，这项制度的实施并没有达到人们所设想的那种状态。因此，有必要对传染病防治过程中人身自由即时强制存在的问题进行梳理和分析。

（一）立法规定的缺陷

⒈立法的滞后性。我国关于传染病防治的专门法律是《传染病防治法》，其他法律都是零散的规定。1989年《传染病防治法》颁布实施，2004年《传染病防治法》进行了第一次修订。2013年，全国人大常委会对《传染病防治法》再次进行修订，但只是在2004年的基础上对第3条第5款关于传染病的公布情形做了修改，第4条增加一款关于解除控制措施的规定，至今《传染病防治法》的内容基本未作大的变动。我国传染病防治的实践表明，传染病的种类以及传播方式不是一成不变的。近年来，传染病在疾病类型和传播方式上较之前有了新的变化，但由于法律中关于传染病的预防、控制、监测等规定的滞后，传统的方式已不足以应对新类型的传染病。

⒉对公民权利保护意识的不足。任何一部法律制定的最终目的都是为了保障公民的权利。我国《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》和《传染病防治法实施办法》中关于传染病的规定多是关于行政主体应对传染病的措施以及对公民义务的要求，但对于公民权利的保障则规定甚少。在传染病防治过程中，基于管理的需要，行政主体可能存在着过度限制人身自由的恣意。

⒊对行政权力边界规定不明晰。从实质上讲，即时强制是特定行政机关的权限，是符合法律对社会公共利益及公民个体的权利保护的要求的。虽然国家和社会重视对基本人权的保障，但在一定情况下启动即时强制仍是必要的。立法就实践中行政主体在紧急情况下实施人身自由即时强制行为没有施加过多的限制，其目的主要是为了给行政主体灵活应变的能力，以充分发挥其在应对突发事件的作用，更好地维护社會公共利益和保护人民群众的权利。然而，行政权力具有天然扩张性，立法模糊使本就强大的行政权力在应对突发事件时有了更广阔的施展余地。根据行政法的平衡论原理，行政法通过控制政府无限膨胀的公权力来保障公民的权利，使双方之间的关系达到平衡的状态，行政权力的扩张必然导致公民权利的限缩，传染病防治中同样如此。《传染病防治法》《突发事件应对法》关于行政主体对公民人身自由限制的规定比较模糊，这就给予行政主体应对传染病的较大裁量权，而行政权力如果运用不当就极易侵犯公民的权利，过去我国在应对重大的传染病事件中已经获得印证。

⒋没有规定人身自由即时强制的时效。在符合法律规定的情况下，公民的权利只能在一定的期限内受到限制，期限届满则必须予以解除，否则即为违法。《传染病防治法》第39条规定了医疗机构根据医学检查结果确定对涉及甲类传染病的患者和病原携带者的隔离期限。根据医学检查结果确定的规定本身是合理的，如果在医学检查结果确定之前即予以解除，对于相对人来说恢复了人身自由，但若其确实患有甲类传染病，则必然会危害到其他公民的人身健康，对公众是不利的。同时，也不排除医疗机构在强制医疗期间有意或者无意拖延期限的情况，传染病病情在一定期限内能够确诊，但医疗机构故意或者因疏忽而耽误了对相对人的确诊，这无疑会延长相对人被强制隔离的期间。《传染病防治法》第41条规定特定区域人员的隔离措施的解除问题，由原决定机关决定并宣布，本条规定赋予行政机关对隔离措施的解除较大的裁量权，行政机关可视情况决定隔离措施的解除，行政机关判断危机情形已结束达到安全状态的条件和标准并不清楚。

（二）即时强制实施主体资格的适当性

即时强制由于是对公民的人身权利或者财产权利的限制，无论是在立法还是在执法中都应当严格对待。《立法法》第8条规定了限制人身自由的强制措施只能由法律规定，也就是说只有全国人大及其常委会制定的法律才能对公民的人身自由作出规定。在执法方面也非任何行政主体都有权依照法律的规定对公民的人身自由采取强制措施，一般由法律规定的有权的行政主体行使。在传染病防治相关法律法规中规定了除行政机关以外的其他机构的即时强制权，《传染病防治法》第39条规定了医疗机构发现甲类传染病时对相关人员的强制隔离治疗措施，《突发公共卫生事件应急条例》第44条赋予有关机构对拒绝配合的人员的强制措施。医疗机构和有关机构作为即时强制的主体是否适格，有关机构的具体所指也不清楚，医疗机构一般属于非行政主体，其是否能代表国家行使对公民的人身自由限制权是值得商榷的。如果立法将限制人身自由的规定由法律加以保留，那么从法理上来讲对实施即时强制措施的主体也应当予以严格限定，而不能随意由某个机构予以行使。

（三）人身自由即时强制实施的强度质疑

《传染病防治法》赋予行政机关及其医疗机构在特定情形下对相对人的人身自由实施强制措施，但并没有规定人身自由即时强制限度问题或者说是强度问题，行政机关及其医疗机构可以在多大限度内或者是多大强度内实施存在疑问。在对涉及甲类传染病的公民进行强制隔离治疗时，如果相对人拒绝配合治疗，医疗机构可以通过什么具体方式对相对人实施强制隔离治疗，公安机关怎样协助强制执行等，由于法律没有明确规定，相关执行主体为了达到目的，可能会出现滥用权力的情形，即利用各种手段迫使相对人服从治疗，这种非法手段取得的结果对于相对人来说是不公平的。

（四）正当程序的缺失

程序的正当性是衡量行政主体公权力滥用的一个重要标准，通过正当程序的运用既能防止公权力的滥用，遏制行政违法行为，也能保护公民的合法权利。《传染病防治法》中没有规定行政主体的隔离措施应遵循的程序，行政机关应按照《行政强制法》中的相关规定进行。而对于医疗机构实施的强制隔离措施是否适用《行政强制法》的相关规定尚无定论，由于医疗机构实施的强制隔离治疗措施具有很强的医学行为性质，如果一味遵循《行政强制法》的规定不仅不会达到理想的效果，甚至可能适得其反。但如果不遵循必要的程序，行政机关尚且无法保证严格依法执法，更何况是医疗机构。而在我国并没有针对医疗机构实施强制隔离治疗制定相应的程序，这就为其滥用权力提供了可能。

（五）相对人权利救济问题

有权利必有救济，权利遭到损害如果没有获得有效的救济，公平正义也就难以实现。在传染病防治过程中，由于涉及到对公民人身自由的限制，必须对其予以保障，对遭受侵害的权利应当提供健全的救济机制。《传染病防治法》也规定了对于相关行政主体违法行使职权致使公民权利遭受损害的，公民可以提起行政诉讼获得救济①，卫生行政部门和其他有关部门天然是行政权力的实施主体，其滥用行政权力侵犯公民权利的，公民可依法提起行政诉讼，符合行政诉讼原理。而医疗机构与患者所形成的一般是平等主体之间的民事法律关系，对于医疗侵权行为，被侵权人一般提起的是民事诉讼。如果医疗机构违法对公民采取强制隔离治疗，公民应当提起民事诉讼还是行政诉讼。如果是民事诉讼，那么医疗机构和被采取隔离治疗措施的公民之间是否是普通的民事法律关系;如果提起行政诉讼，医疗机构是否是行政主体，如果提起行政诉讼，医疗机构是否是适格的被告。在公安机关协助医疗机构采取强制隔离措施的情况下，适格被告是医疗机构还是公安机关，亦或两者是共同被告，这些都是有待讨论的问题。

三、传染病防治过程中人身自由即时强制制度之优化

如前文的论述，我国传染病防治过程中人身自由即时强制存在很多问题，这些问题涉及到立法、执法和司法诸多方面，在一定程度上影响了我国传染病防治体系的完善，如果不能提出解决问题的可行策略，将不利于法治政府的建设和人民权利的保护。

（一）人身自由即时强制应遵循的原则

法律原则相对于法律规则来说虽然相对模糊，但模糊并不一定是缺陷或者不足，法律规定不可能事无巨细，如果法律规定得过于具体，无论什么事项都由法律包揽，行政主体必须严格按照法律的具体规定实施行政行为，就会陷入“绝对的规则中心主义”，行政主体就没有一点灵活的裁量余地，这显然不是法治社会所应当出现的。一般而言，对公民的人身自由进行限制应当遵循以下三项原则：

⒈比例原则。在传染病防治中，行政主体对公民人身自由的限制应当兼顾公民本人的利益和社会公共利益，符合法律规定的目的。通过合理的手段达到公民的损害最小化，同时也保护了社会公共利益。对发生甲类传染病的区域，对于特定区域的人员通过及时疏散的方式便能达到切断病原体的效果时就不宜适用隔离措施。针对甲类传染病的疑似病人由于医疗机构并未确诊其是患者，因此，不宜适用强制隔离治疗措施，医疗机构可以对其进行医学观察。

⒉法律保留原则。《立法法》第8条规定了限制人身自由的强制措施只能由法律规定，这种规定是法律对人身自由的保留。也就是说，限制人身自由的强制措施只能由全国人大及其常委会通过法律的形式作出规定，在位阶上低于法律的法规和规章都无此项权力，充分体现了立法对公民此项权利的最大限度保护。我国一些地方性法规和地方政府规章中有关于限制人身自由的规定是违反法律保留原则的。①

⒊合法性原则。合法性原则和法律保留原则是不同的，法律保留是针对行政立法而言的，而合法性原则不仅包括行政立法，还包括行政执法的合法性。其中的“法”应当不仅仅限于法律，还包括符合上位法规定的法规和规章，合法性原则是指行政主体在作出行政行为（包括抽象行政行为和具体行政行为）时应当符合法律法规和规章的规定，包括主体、权限、内容和程序合法。

（二）立法规定的明确化和细致化

法律规定过于模糊、权利义务不明确，容易造成政府执法的合法性依据不足，不利于相对人的权利保护和社会秩序的稳定。传染病防治的实践已经清晰表明，《传染病防治法》及其相关法规已经不能完全适应社会发展的需要。当前，需要考虑启动传染病防治相关法律法规的修改完善工作，由全国人大及其常委会对《传染病防治法》作出解释以明确相关规定的内容。

⒈明确公民在传染病防治中所享有的权利。《传染病防治法》及其相关法律法规对于相关行政主体职权规定得较多，而对于公民权利的规定则寥寥无几。根据行政法的平衡论原理，行政主体的权力应当与相对人的权利保持平衡，而《传染病防治法》及其相关法律法规不但没有维持行政主体与相对人的权利平衡，反而使两者的落差进一步加大，这对于公民权利的保护是不利的。笔者认为，在修改法律时应当明确规定公民在传染病防治中所享有的权利，相对人在被采取隔离措施之前，应当享有知情权，医疗机构应当告知其隔离治疗的原因、隔离治疗期间可能实施的医疗方式以及拒绝隔离治疗可能给其身体健康造成的后果和承擔的法律责任。《传染病防治法》第62条对患有特定传染病的困难人群的医疗费用减免。这里的对象是有困难的进行医疗减免。笔者认为，对于那些患有特定传染病的人群虽然尚未达到困难的标准，但确实不足以支付所有治疗费用的也应适当予以减少医疗费用。

⒉对隔离措施做明确的界定。传染病防治过程中关于人身自由即时强制主要有隔离、隔离治疗、强制隔离治疗，其他形式有：强制检测、医学观察、就地观察等，形式多种多样且名称不一，这些主要散见于《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》中。隔离、隔离治疗的界限不是很清晰，隔离是否包括隔离治疗，医学观察和就地观察是否是同一含义，根据《传染病防治法》第41条和第39条，隔离的主要对象应是已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内特定区域的人员，而隔离治疗的主要对象是病人、病原携带者以及疑似病人。同时，隔离的主体也不相同，实施隔离的主体主要是县级以上人民政府，实施隔离治疗的主体是医疗机构，对这两者应当区分清楚。医学观察和就地观察其实都是由专业的医疗机构进行的，笔者认为，医学观察和就地观察应当属于同一含义，因此，立法应当将其名称统一用医学观察。

⒊关于时效的规定。对于人身自由的限制一般都有一定的期限，期限届满必须对公民解除限制。法律规定期限以内限制为合法限制，而超出法律规定的期限仍然不予解除强制措施的即为违法。对于《传染病防治法》第39条隔离期限根据医学检查结果而确定，医疗机构对相对人采取隔离措施后应当及时进行医学检查，禁止医疗机构无故进行拖延的情况存在，对于医疗机构无故进行拖延致使相对人遭到长时期隔离的，应当追究医疗机构相关负责人的责任，至于隔离的期限应当以医疗机构发现的所涉及甲类传染病的一般医学检查期限而定。对于《传染病防治法》第41条的特定区域的人员的隔离期限，笔者认为，在隔离措施解除前，应当由医疗机构进行卫生检查，以医疗机构出具的意见为准。如果医疗机构确认危害已经消除，则行政机关应及时解除隔离措施。

（三）执行层面的考量

⒈肯定医疗机构的执法主体资格。在紧急情况下，为了公共利益以及公民个人身体健康的需要，医疗机构对公民的人身自由予以适当的限制是必要的。医疗机构对于传染病的治疗最专业，其在传染病防治中都是站在第一线的，如果不赋予其权力对公民采取适当的强制措施，那么可能会因为传染病的病原体没有及时切断继续进行传播而危害社会。因此，法律赋予医疗机构对涉及甲类传染病的相对人实施隔离治疗或者强制隔离治疗无可非议。当然，医疗机构对相对人实施强制隔离治疗也是经过价值衡量以后做出的抉择。

《传染病防治法》中涉及到实施隔离权力的主体有县级以上人民政府、卫生行政部门、公安机关、医疗机构。前三者由于本身是行政主体且法律也规定了其隔离的权力，其在传染病防治中为了维护社会公共利益，在紧急情况下对相关人员的人身自由实施即时强制是符合行政法原理的。对于医疗机构，是否都有采取对公民人身自由限制的权力。当前，我国医疗机构的范围比较宽泛，《医疗机构管理条例》第2条对医疗机构的范围作出规定，医院、卫生院是医疗机构的主要形式，但也包括疗养院、门诊部、诊所、卫生所以及急救站等。《传染病防治法》授予了医疗机构对公民人身自由的即时强制措施权，但没有明确哪些医疗机构有此权力。笔者认为，并不是所有的医疗机构都具备对公民采取强制隔离治疗措施的权力，如果范围太宽泛的话，公民的人身自由权将极易受到侵犯，可对其范围做一定限制。医院、卫生院和门诊部由于其基础设施比较齐全，医疗人员专业技术性更强且整体素质相对于其他医疗机构来说比较高，对于甲类传染病的查验准确性就更高，所以，赋予其采取强制隔离措施给公民造成的损害就小。而诊所、卫生所以及急救站等基础设施并不健全，人员专业性没有达到医院、卫生院的程度，其在甲类传染病的检查能力就会有所欠缺。因此，应当将有权采取强制隔离治疗措施医疗机构限定在医院、卫生院和门诊部，既能对涉及甲类传染病的公民及时采取隔离治疗措施，又能减少相对人的基本权利被侵犯的可能性。

⒉遵循法定的程序。近年来，随着我国法治政府建设的不断深入，对政府执法的规范性要求越来越高，传统只重实体的执法观念已有所转变，执法主体已渐渐开始关注执法的程序。但程序和实体并没有达到并重的程度，程序依然被许多行政主体所轻视。在传染病防治过程中，行政主体所拥有的权力和公民的权利具有极度的不平衡性，虽然这是出于传染病防治的特殊需要，但一些必要的程序仍然不能省略，必须予以遵守。相对于普通的行政强制措施，在传染病防治过程中如果遇到紧急情况需要对公民的人身自由进行限制，可以不予事先由负责人批准决定，但行政机关执法人员在做出强制措施并返回行政机关后必须立即向所属行政机关负责人报告补办批准手续，并在24小时以内通知其家属。在对公民采取隔离措施后，应当允许当事人就自己的情况进行陈述和申辩，如果有必要还需召开听证会。笔者认为，这种程序不仅适用行政机关，对于医疗机构同样适用，在对相对人采取强制隔离治疗后遵循上述的程序，并不会给社会公共利益造成任何的不利影响，更能体现出对相对人基本权利的尊重。

⒊人身自由即时强制的强度予以适当限制。由于人身自由即时强制涉及到公民的基本权利，必须对其作一个特别的限制，以确保对公民所采取的强制措施与其所涉及傳染病类型相适应。朱新力认为，除强制条件应贯彻必要性外，在强制方法、形态和程度等方面也应当也必须贯彻手段与目的的比例。[10]主要体现在：对于传播性较强、死亡率较高，非适用隔离措施不足以确保公共安全的少数严重的传染病或者发现不明的传染病可以适用。[11]对于新发现的传染病在未确定其是否是甲类传染病之前，基于保护私权利的需要可以要求相对人在指定的场所内接受观察，而不宜对其采取隔离治疗措施或者是对其进行强制隔离治疗。在对公民采取隔离措施时，对于公民拒绝隔离治疗的，严禁医疗机构及其公安机关为了达到目的而不惜动用任何措施，其首先可以对公民进行劝导告知其实情及其后果，争取其主动接受治疗。相对人仍然拒绝的，可对其进行强制但不得动用武力，如对其进行捆绑等，更不允许对公民进行殴打逼迫其接受治疗。对相对人进行强制隔离治疗的，在经过一定的诊治时间后，如果医疗机构仍然无法确诊相对人是否是传染病患者的，应当解除强制隔离治疗措施，可变更为一般医学观察。

（四）建立合理的救济机制，保护公民合法权利

《传染病防治法》第12条规定了公民对相关主体提起行政诉讼或者行政诉讼的权利。①卫生行政部门、疾病预防控制机构及其他相关部门做行政复议和行政诉讼的被告符合行政法原理，但对医疗机构的违法行为是否也能提起行政复议和行政诉讼。有学者认为，医疗机构与涉及传染病的当事人所形成的是平等主体之间的法律关系，对于医疗机构的侵权行为应当提起民事诉讼。笔者对此持质疑态度，法律已赋予疾病预防控制机构和医疗机构代表国家通过行使公权力对传染病实施相关措施甚至包括对相对人人身自由的限制，一方对公民的人身自由具有强制措施权，一方有服从治疗的义务，双方的权利义务具有明显的不对等性，属于行政法律关系，并非平等主体的双方当事人之间产生的民事法律关系，那么其具有行政主体资格。医疗机构在传染病防治中实施违法行为致使相对人的权利遭受损害的，相对人可以提起行政复议或者行政诉讼。而如果原告选择提起行政复议，受理复议申请的主体何在。笔者认为，原告对医疗机构提起行政复议的，其复议机关为主管该医疗机构的行政主体。基于专业性而言，一般应当是主管该医疗机构的卫生行政部门。

如果公安机关协助醫疗机构实施强制隔离治疗措施，此时由谁作为被告。在这里首先要有一个前提即行政机关实施协助行为的，能否作为行政诉讼的被告问题。行政机关对其他行政主体的行政行为的协助，其所实施的依然是行政行为，只是其他行政主体的行政行为是主行为，而行政机关在其中配合主行为的实施，其行政行为所起的是辅助作用，故在传染病防治中，公安机关协助医疗机构实施的强制隔离措施是可以提起行政诉讼的。在公安机关协助医疗机构实施强制隔离措施的情形下，由于两者都对相对人做出了行政行为，如果相对人提起行政诉讼，两者应当列为共同被告，这是符合行政诉讼原理的。

行政强制措施的实施涉及到公民的基本权利，无论是立法、执法还是司法领域都必须对其保持高度的严谨性。随着法治政府建设的不断深入，我国行政主体在对相对人的人身自由实施即时强制的态度以及行为上愈加严谨和规范，但在法律制度上仍然存在缺陷。因此，我国需要健全一个更为完善的制度体系，而这个制度体系不是一句口号、一个政策就能完成的。面对当前传染病防治过程中人身自由的强制措施存在的问题，无论是理论还是实践上都应当从实质上予以回应，通过加强理论界和实务界的相互沟通，在实践中积极发现问题并解决问题，才能更好地保护公民的基本权利以及规范行政机关在传染病防治过程中人身自由即时强制权力的实施，加快民主法治社会的步伐。

【参考文献】

[1]吴恒委员：《2019年传染病防治经费或将大幅增加》[EB/OL].新京报网，http：//www.bjnews.com.cn/news/2019/03/10/554709.html.

[2]袁志明委员：《加快烈性传染病救治体系建设》[EB/OL].中国科学院网，http：//www.cas.cn/zt/hyzt/2019lh/zkyzs/201903/t20190312_4684544.shtml.

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（责任编辑：苗政军）