比较法视野下我国民事诉讼缺席审判制度研究

韩史洁

摘  要：缺席审判是民事诉讼的一种非常态，目前我国立法对缺席审判制度的规定不尽完善。而在西方国家缺席审判制度经过了长久的发展，已经形成了较为完备的制度体系。笔者从缺席内涵、缺席行为的性质、缺席案件审理程序、救济方式等几个方面将我国的立法与西方国家的立法进行了比较。并在此基础上提出了从诉讼理念、审理方式、救济程序等几个方面完善我国缺席审判制度的若干建议。

关键词：民事诉讼;缺席审判;比较法

民事诉讼作为诉讼活动最显著的特征便是两造对立，法官居中裁判，也就是说对席审判是民事诉讼正常的样态。但是在司法实务中，由于当事人主观或者各种客观原因，民事诉讼活动中经常出现一方当事人缺席的情况，这使得理论界和实务界都不得不面对缺席审判这个问题。尽管早已有学者对缺席审判制度进行了研究，但是我国立法对缺席审判制度的规定始终不够完善。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）仅用3个法条规定了缺席审判的适用情况和2个法条规定了对缺席判决的救济方式。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）也仅用了5个条文对缺席审判制度进行了补充细化以及用2个条文规定了涉外民事诉讼中的缺席审判问题。立法上的简单粗疏也给实务工作带来了不少困扰，在审判实践中，不仅缺乏缺席审判的统一规范，而且也会使法官陷入两难境地：如果缺席判决，担心案件事实未全部查清，判决生效后如缺席一方申诉，原判可能会被认为是错判;如果不缺席判决，又担心延误审理，导致超审限。86因此缺席审判制度依然是我国民事诉讼法学领域需要继续挖掘研究的领域。笔者将结合域外立法例与理论对我国现行的缺席审判制度进行研究。

一、缺席审判制度的历史起源与理论基础

（一）缺席审判制度的历史起源

缺席审判的萌芽最早可以追溯至古雅典，在古罗马的法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常程序时期又有了发展。古雅典法律规定，当事人未向陪审团说明不到庭的理由或者说明的理由令人无法接受的，陪审团可以做出不出庭的当事人败诉的判决。而在古罗马法定诉讼和程式诉讼时期，民事诉讼分为法律审理和事实审理两个阶段，基本的法律规定也是对缺席的一方做出不利的裁判。如在法律审理过程中，如原告缺席则撤销诉讼，如被告缺席则认为原告主张的权利正当。而到了非常程序时期，罗马法对缺席审判的规定发生了变化，即使一方当事人不到庭，法官也要根据查明的事实做出合理的裁判，而不是当然地做出对缺席者不利的判决。此外，古希腊和古罗马时期还出现了与缺席审判制度配套的传唤制度和救济制度。包括近现代西方国家普遍规定的对缺席判决提出异议的救济方式，在古罗马时期也已有了雏形。64-66由此可见，缺席审判制度的发展由来已久，也能够为我国相关学术研究和制度立法提供了宝贵的资源。

（二）缺席审判制度与辩论主义、程序正义

辩论主义是民事诉讼最为重要的基本原则之一，其基本含义是双方当事人未主张的事实法院不得审理，未经双方当事人辩论的事实不得作为法官判决的依据。在对席审判中，双方当事人在法庭上各自提出主张，并围绕着自己和对方的主张提供证据、展开充分的辩论，使法官通过当事人的辩论获取案件信息，认识案件真相，从而做出判决。而在缺席判决中，只有一方当事人出庭或者只有一方当事人参与辩论，法官既无从确定案件的审理范围，也无从获知案件的确切信息，贸然做出裁判极有可能远远偏离案件真相，违背实体正义的要求。在缺席判决中，辩论主义似乎无所适从。而为了避免诉讼过分地拖延，危害到程序正义的实现，法院又不得不对一方当事人缺席的案件做出裁判。因此在缺席审判中处理好实体正义和程序正义的关系便成了各个国家缺席审判制度构建的核心。

二、比较法视野下我国缺席审判制度剖析

正如前文所说，目前我国对缺席审判制度的立法规定较为简单，《民事诉讼法》仅对缺席审判的适用情形和救济方式做出了规定，《民诉法解释》虽涉及到了缺席审判的审理方式及前提条件，但规定并不全面。我国的缺席审判制度不仅在立法上欠缺全面系统的规定，而且现行的立法规定也存在诸多问题，在对缺席的内涵界定、对缺席行为的性质认定、缺席案件的审理程序、缺席审判的救济程序等问题上均需进一步完善。而西方国家自古希腊、古罗马以来便对缺席审判制度有着丰富的实践经验和理论研究，值得我国加以研究借鉴。

（一）缺席的内涵界定

对缺席内涵的界定是适用缺席审判制度的前提。根据我国《民事诉讼法》第143-145条的规定，当事人缺席是指经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭这两种情形。而在西方國家的立法规定中，当事人缺席还包括了到庭但不参与辩论的情形。如根据法国《新民事诉讼法典》的规定，缺席是指当事人经传唤以后不到庭以及一方当事人出庭之后未在要求的期限以内完成必要的诉讼行为20，而这个诉讼行为主要便是指当事人在诉讼中的辩论行为。德国民事诉讼法规定当事人虽然到场却不进行辩论也属于缺席的类型之一。《美国联邦民事诉讼规则》中也将当事人不应诉或不按照诉讼规则行使其他抗辩的行为作为缺席。20由此可见，在西方国家的民事诉讼法中，当事人缺席行为不仅包括不到庭，也包括到庭后不参与辩论。

从辩论主义的角度来说，缺席审判是指相对于对席审判的，在民事诉讼活动中缺乏双方当事人的辩论活动的特殊的审理现象。当事人不到庭固然是最典型的缺席现象，但到庭后不参与辩论活动，或者说不就己方的主张做出陈述、就对方的主张做出抗辩也是符合缺席的内涵的。纵然如有的学者所说“没有必要规定到庭不作辩论就是缺席，因为如果当事人到庭却不做辩论，经审判人员进行阐明后，当事人依然没有任何的意思表示，则可按拟制自认处理”[4]135，但不能就此得出这种情形不属于缺席。一方当事人到庭而不做辩论就是违背了辩论主义的缺席情形，拟制自认只是对应的处理方式。因此，笔者认为，在我国的缺席审判制度中也应当借鉴国外的立法，将当事人到庭但不参与辩论的情形规定为缺席的情形之一，使缺席制度能够完整全面。

（二）缺席行为的性质认定

在我国，出庭参与诉讼长期被作为当事人尤其是被告的诉讼义务。如果当事人不出庭，不仅会被认定为不履行诉讼义务，而且还是一种有损司法权威的行为。在我国过去的民事诉讼立法中关于缺席审判的规定“大都是有关责令当事人必须到庭或者非经法官许可不得擅自退庭的规定，而且对经两次传唤不到庭的被告，人民法院还可以采取拘传的方式强制到庭”21。由此可见当事人缺席的行为是要受到法院的干预甚至被采取强制措施。尽管现行立法将拘传的范围限制在必须到庭的当事人上，但立法中对原告和被告缺席时的不同处理方式，也可以反映出民事诉讼法将缺席判决作为一种惩罚不到庭被告的手段。56在西方国家缺席审判制度的演变过程中，缺席行为也曾被视为严重违反诉讼义务的行为。但是随着权利观念的变化和现代诉权理论的兴起，应诉与不应诉被视为当事人的一项诉讼权利，当事人可以自由处分。如德国民事诉讼法规定，“对双方当事人而言既不存在应诉义务也不存在出席的义务，并且更没有手段直接强迫双方当事人出席。防御意愿的表示、出席和辩论仅是双方当事人的负担。如果他们没有满足这些负担，则承担不利”21。因此，在国外的缺席审判立法中，出庭不再是当事人的义务，缺席审判制度也不是惩罚当事人违反义务的一项制度。

对缺席行为的性质认定关系到立法对一方当事人缺席的态度，直接影响缺席审判制度的构建。如果将缺席行为定性为诉讼义务的违反，那么缺席审判制度的设计就是惩罚机制的构建，将会背离民事审判的实质。笔者认为，在当事人主义和处分主义理念的指导下，在当下的立法和司法实践中不应将缺席定性为诉讼义务的违反，而应当将出庭和参与辩论作为当事人的一项可以自由处分的权利。立法对缺席审判制度的构建出发点也不能是对缺席一方当事人的惩罚或制裁，而应当基于民事诉讼本身的法理和功能。

（三）一方当事人缺席时的审理程序

缺席案件的审理方式包括程序的启动，法院的审理方式以及最终的审理结果。

首先，就程序的启动问题，从我国《民事诉讼法》及相关解释的规定可以看出，我国的缺席审判程序由法院依职权启动。而纵观西方国家的立法，无论是《德意志联邦共和国民事诉讼法》还是《美国联邦民事诉讼规则》对缺席审判的前提条件的规定中都提到了缺席审判程序的启动必须由到庭一方当事人申请23。而相较而言，我国的缺席审判程序由法院依职权启动则严重侵犯了当事人的程序权利和实体权利，如有些学者指出的“事实上，在一方缺席的情况下，对方当事人并不一定就希望以缺席判决的方式了结诉讼，他完全可能会有通过和解等其他方式获得纠纷解决的愿望”56也不无一定道理。

其次，关于法院对缺席案件的审理方式，在大陆法系国家和英美法系国家存在着“缺席判决主义”和“一方辩论主义”两种立法模式。缺席判决主义是指当一方当事人缺席时，法院根据出庭人的申请而做出缺席人败诉的缺席判决;而一方辩论主义则是指，当一方缺席时，法官命令出庭方单方辩论，同时法官对缺席方提交的诉讼资料进行审查判断后而为的裁判65。采缺席判决主义的国家如奥地利，根据奥地利民事诉讼法的规定，一方当事人于最初开庭期日缺席，除非有相反的证据予以证明，法院将认定出庭一方所主张的事实真实，并在此基础上做出出庭当事人胜诉的判决，对于缺席一方当事人提供的材料一概不做审查22。而采取一方辩论主义的国家则可以日本为例，根据日本《新民事诉讼法》的规定，原告或被告在第一次应为口头辩论的期日不出庭或虽出庭但不做辩论时，可以将其所提供的诉状、答辩书或者其他准备文书所记载的事项视为陈述，而命令出庭的对方当事人进行辩论。65我国《民事诉讼法》并未对一方当事人缺席时的审判方法做出规定，而《民诉法解释》第241条中规定在被告缺席的情况下，“人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。”这一规定似乎表明我国在缺席审判中采取的是一方辩论主义。

最后，关于缺席审判的审理结果，目前我国《民事诉讼法》对原、被告缺席的审理结果有着不同的规定。当原告缺席时，法律的规定是法院可以按撤诉处理;当被告缺席时，法律的规定是可以缺席判决。对原告而言，按撤诉处理意味着原告可以就相关纠纷再次起诉而不受既判力的约束。而对被告而言，一旦法院做出缺席判决便只能通过上诉或再审的方式进行救济，失去了审级利益。正如前文所提到的，无论是奥地利民事诉讼法还是日本民事诉讼法的规定，无论是采取缺席判决模式还是一方辩论主义模式，对于原、被告缺席时的审理结果都不存在區别。尽管当事人在民事诉讼中存在诉讼角色的区分，但是根据我国《民事诉讼法》当事人诉讼权利平等的规定，当事人在诉讼中的地位应当是平等的，即使是其中一方缺席也不应当区别对待。

（四）缺席审判的救济方式

目前我国《民事诉讼法》对缺席审判的救济制度的规定主要包括上诉和再审两种方式，如《民事诉讼法》第170条规定的，原判违法缺席判决的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。又如第200条规定的，原审未经传票传唤，缺席判决的，人民法院应当重审。而放眼域外，目前两大法系的国家对缺席判决的救济主要包括异议和上诉两种救济方式。其中异议制度是我国救济程序中所不具备的。缺席判决的异议制度是缺席审判特有的一种救济制度，它赋予缺席一方当事人在缺席判决做出后的一定时间内可以向法院提出异议，使诉讼恢复到未经审理的状态。可以说，这项制度具有“扭转乾坤”的效力，因此，在采用异议方式作为救济手段的国家也纷纷对当事人提出异议设定的一定的条件，以防止相关当事人滥用这一救济制度。如德国、法国、美国均在其民事诉讼法中规定了异议制度并规定了当事人提起异议必须具备的条件。当然，这些国家也都规定了上诉作为缺席判决的救济方式，这两种救济方式各有不同的适用情形，并行不悖。比较特殊的是俄罗斯的双重救济模式，即当事人在法院申请撤销缺席判决而遭拒绝后，有权于法定时间向法院提起上诉。66显然，这样的救济制度更有利于对缺席一方当事人的保护。

三、我国缺席审判制度的完善建议

经过与大陆法系及英美法系国家的缺席审判制度的比较后可以发现，我国缺席审判制度的规定的确较为粗浅，不能为司法实践提供明晰的指导，甚至还导致了实务操作的混乱。对此，我们可以充分借鉴其他国家成熟的缺席审判制度，取其精华，去其糟粕，为我所用。此外，我们也必须意识到，诉讼理念对于诉讼制度的建立起着重要的指导作用，因此在对我国缺席审判相关制度进行完善时，也必须重视和正视相关的诉讼理念。

（一）正确认识相关诉讼理念

缺席审判制度与辩论主义、处分主义、平等原则等诉讼理念息息相关，我国缺席审判制度之所以会在立法和实务中存在诸多漏洞与冲突，在很大程度上是因为没有正确认识与之相关的诉讼理念。就辩论主义而言，缺席审判相对于对席审判最大的区别就在于在法庭上没有双方当事人就案件展开辩论、唇枪舌战，从而无法为法官提供做出判决所能依据的事实，导致案件的审理结果可能远远偏离案件事实。因此对于缺席内涵的界定应当包括当事人到庭但不参与辩论的情形，才符合辩论主义下缺席判决的真正含义，才能从本质上认识缺席审判从而制定相关的应对措施。

而在处分主义的指导下，我国缺席审判制度必须纠正将缺席判决作为对缺席当事人的惩罚措施的观念以及法院依职权启动缺席审判程序的做法。是否应诉、是否出庭以及是否参加辩论是当事人的诉讼权利，当事人放弃这些诉讼权利虽然会阻碍庭审的顺利进行，但由此导致的结果应当是当事人承担相应的不利后果，即因诉讼权利的放弃而导致的实体权利的消灭，而不是法院基于诉讼受阻碍而采取强制措施或者惩罚措施。而对于缺席审判程序的启动，则更是属于当事人程序处分权的一种。缺席审判程序的启动以及缺席判决的做出对双方当事人的权利义务都会产生极大的影响，因此应当由当事人自主决定是否进入这一程序或者采取其他权利救济方式。

而对原被告在缺席时做出不同的处理结果则违背了《民事诉讼法》中关于当事人诉讼权利平等的原则。当被告缺席时，原告为诉讼所做的准备应当得到回应否则不利于对其权利的保护，但同样的，当原告缺席时，被告对诉讼的准备也可能“毁于一旦”，也需要保护。因此，按照平等原则，我国应该纠正现行法中规定的对原被告缺席做出不同的处理结果的规定。

（二）明确缺席审判的审理方式

我国应当尽快明确一方当事人缺席的案件的审理方式以供司法实务工作者适用。由于缺席审判先天具有的“缺陷”，目前为大陆法系国家和英美法系国家采用的两种立法模式，无论是缺席判决主义还是一方辩论主义运用到缺席审判中都可能存在一定的不足，但同时这两种模式又各有其可取之处。缺席判决主义和一方辩论主义最大的区别在于是否审查未到庭一方当事人的材料及陈述。就缺席判决主义而言，其很好地贯彻了直接言词原则。一方当事人缺席就是违背了直接言词原则，因此在当事人不出庭的情况下，不考虑其辩论意见就成为一种自然逻辑结果;而换一个角度，法律不考虑缺席人提供的证据资料也是刺激当事人出庭进行言词对抗、交流的一种特别手段。但缺席判决主义最大的缺点就是使审判流于形式，不能全面地审查证据查明案件事实，有违实体正义，而且在救济程序上可能会因为当事人提出异议而导致程序循环往复。129-132

就一方辩论主义而言，法官既审查到庭方当事人的证据材料，也审查缺席方提供的材料，符合实体正义对案件真相的追求，能够最大程度地接近对席审判对案件事实的认定，同时也因为对采取一方辩论主义模式做出的判决缺席一方当事人不能提出异议而能够保证程序的相对稳定。对于一方辩论主义对直接言词原则的“违背”，我们可以将其视为是对直接言词原则的修正。在目前诉讼情况日益复杂，当事人缺席现象络绎不绝的情况下，可以灵活对待直接言词原则，采用言词与书面审查结合的方式对案件进行审理129-132，以期既满足实体正义又符合程序正的要求。而我国已经在《民诉法解释》中采用了类似一方辩论主义的审理方式，说明司法工作人员对此种审理方式的认可，这一方式也符合我国历来追求实体正义的司法理念。只是这项制度目前仅在《民诉法解释》中有规定，并且仅针对被告缺席的情况，因此在日后的《民事诉讼法》立法中还有待将其明确以及完善。

（三）完善缺席审判救济制度

与其他国家关于缺席审判救济制度的规定相比，我国对于缺席审判审理结果的救济方式主要是上诉这种方式。这与我国虽未明确规定审理方式，但是在实质上追求实体正义的司法理念相关——我国的缺席判决可能都是基于双方提供的材料所做出的。而异议这种救济方式虽然为德国、法国等诸多国家采用，但是也存在一定的问题。缺席一方当事人得以通过异议程序申请直接撤销已经做出的判决并使程序重新启动，这不仅损害了出庭一方当事人的利益，而且造成了诉讼程序的不稳定，也可能成为缺席一方当事人拖延诉讼的工具。因此在采用异议救济手段的西方国家多对当事人申请异议的理由做出了规定，以限制缺席当事人对这一制度的使用，防止这一制度被滥用[6]。

那么在我国是否可以引进这一救济制度呢？笔者认为是有必要的。异议制度是对未经过双方审查而直接做出的缺席判决的救济手段。在我国，法院对一方当事人缺席的案件依然可能会审查双方当事人提供的材料，但是针对一方当事人未能及时提供相关的材料或者由于客观原因缺席的情形，如果仅规定上诉这一救济手段可能会对当事人的审级利益造成损害。因此我国可以在缺席审判的救济制度中适当引入异议救济方式，以实现缺席案件尽可能得到全面的审理，以及双方当事人的合法利益都能得到保护。

缺席审判虽然不是也不应当是民事诉讼的常态，但是基于司法实务的需求以及我国民事诉讼立法的完整性，我国应当结合民事诉讼理论，借鉴域外经验，尽快完善对缺席审判制度的立法规定，纠正现存在问题，填补立法的空白。

参考文献：

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[4]劉秀明.立法模式及理念比较：大陆法系和我国的民事缺席审判制度[J].政治与法律，2011，（8）：128-137.

[5]章武生，吴泽勇.论我国缺席判决制度的改革[J].政治与法律，2002，（5）：52-59.

[6]屈万举，索站超.缺席审判制度的比较分析——以德、日两国当事人利益保护为视角[J].天津法学，2015，（3）：26-31.

（作者单位：华东政法大学）