国际投资仲裁透明度改革研究

苏雨莹

〔内容提要〕程序的不透明令国际投资仲裁陷入信任危机，在仲裁中增强透明度以消除秘密性带来的负面影响成为了国际投资仲裁应对危机的对策。无论是国际投资条约还是仲裁规则，对投资仲裁程序透明度规定的变化都表明了透明度改革将是国际投资仲裁发展的主流趋势，未来我国在缔约时也必然会面临透明度问题。随着“一带一路”倡议的实施，中国涉及的投资仲裁案件将越来越多，鉴于我国的透明度改革处于起步阶段，投资仲裁实践经验尚少，我国对透明度改革应适度进行，注意国际法和国内法的衔接，同时对非政府组织的发展予以支持，以期为我国争取更多权益。

〔关键词〕国际投资仲裁透明度规则透明度改革

一、国际投资仲裁透明度改革的緣起

上个世纪中后期，随着投资自由化浪潮地涌起，国际直接投资规模急剧扩大，外国私人投资者与东道国政府因投资而产生的争端日渐增多，国际投资仲裁机制在解决此类争端上发挥了巨大作用，晚近国际投资仲裁却因相似案件的裁决不一、缺乏对东道国利益的重视等问题正遭受着“正当性危机”，而应对正当性危机的措施之一就是进行国际投资仲裁透明度改革。

国际投资仲裁透明度规定最早出现在《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）中，NAFTA允许第三人参与到仲裁程序。解决投资争议国际中心（以下简称ICSID）于2006年颁布的仲裁规则中也增加了透明度的规定，主要体现在允许第三方提交文件、参与庭审以及要求仲裁庭公布法律推理的摘录三个方面。联合国贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）通过了《投资人与国家间基于条约仲裁的透明度规则》（以下简称《透明度规则》），而后又通过了《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》（以下简称《透明度公约》），为适用《透明度规则》作了更为具体的安排，意在扩大规则适用的范围。美国、加拿大等发达国家也倾向于在投资条约中添加投资仲裁透明度的规定。国际投资条约以及仲裁规则对透明度问题的态度之变化已经表明了国际投资仲裁未来发展的趋势，透明度改革是大势所趋，这也是我国未来在缔约时必然面临的议题，我国应积极参与到规则的制定中，以在将来的条约谈判中掌握更多的话语权，为我国争取到更多的权益。

二、透明度改革的类型化展开

（一）条约层面的透明度改革

在条约层面的改革大体可归为两类：一是在国际投资条约中直接对透明度作出规定。二是通过嗣后解释予以实现。就前者而言更为常见，如美国BIT范本规定由被申请人公开意向通知书、仲裁通知书等文件；加拿大在其BIT范本中规定，除非是当事人已经另作约定，否则无论是当事方提交的文件还是由仲裁庭发出的文件，在经过对机密信息的保密处理之后都要将之公布；UCMCA在附件14中对投资仲裁程序的透明度也作了规定。而通过嗣后解释的方式予以实现，则如NAFTA就是在其自由贸易委员会（以下简称FTC）的解释性声明中规定了透明度条款（赵骏、刘芸，2014）。

各国对于在条约层面的透明度改革持不同态度。发达国家对透明度改革的接受程度更高，如美、加在BIT范本中都设置了透明度条款，在条约谈判中也主张较高的透明度规定。发展中国家由于缺少投资仲裁实践经验、在国际投资中更多时候作为资本输入国等原因，在透明度问题上比较谨慎（袁小珺，2017）。我国在UNCITRAL制定《透明度规则》的过程中向工作组提交的评议表明了我国对在仲裁中增加透明度持排斥态度，中国生效的投资条约中设置了透明度条款的也寥寥无几。有学者提出，我国在投资条约中设置透明度条款是我国在谈判中妥协让步的结果，不能代表我国的一贯立场（丁丁、刘璐，2019）。早期我国不赞成在投资仲裁中增加透明度，近年来设置了透明度条款的投资条约虽屈指可数，也不能代表我国的一贯立场，但至少表明了我国对在投资仲裁中增加透明度的态度已渐渐缓和。

（二）仲裁规则层面的透明度改革

透明度改革的另一条实现路径是国际仲裁机构的仲裁规则的改革。ICSID最初以秘密仲裁为原则，但现行仲裁规则中仲裁庭可以允许非争端方参与庭审，除非当事方表示反对。这一规则的变化表明ICSID对透明度的理念发生了转变，已经由最初的公开审理为例外转变为秘密审理为例外。ICSID于2016年启动了对现行仲裁的修订程序，从2018年ICSID秘书处发布的有关规则修订提案工作文件1中可以看出，增强仲裁程序透明度是ICSID规则修订的一个重要议题。

自2010年以来，UNCITRAL就开始推进国际投资仲裁的透明度改革。2013年通过的《透明度规则》规定，2014年4月1日及以后（即《透明度规则》生效之后）缔结的条约，若是选用UNCITRAL规则来进行仲裁，则在条约缔约方没有约定排除适用的情况下就视为默认接受了《透明度规则》；在《透明度规则》生效前业已订立的条约若要适用则在两种情况下可适用：一是争议各方同意适用。二是投资者母国与被申请国在《透明度规则》生效之后在适用此规则上达成新的合意（张庆麟，2014）。《透明度公约》在《透明度规则》适用范围的基础上，又对《透明度规则》双边、多边以及单方面的适用又作出了进一步规定。UNCITRAL对透明度问题亦是持续关切，UNCITRAL第三工作组第三十七届会议中与会者指出工作组需要审议关于确保第三方参与的提议。

2017年，中国国际经济贸易仲裁委员会颁布《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》，这是我国首部国际投资争端仲裁规则，填补了我国仲裁在投资仲裁领域的空白。该规则吸收了其他仲裁机构的成熟经验，借鉴实践中先进的做法，从公开审理、允许第三方参与、仲裁资料公开三个方面增强透明度。从该规则的颁布可以窥见我国对投资仲裁透明度改革立场的转变。

三、透明度改革的实践镜像

透明度改革通过在条约和仲裁规则中对仲裁程序相关文件的公开、庭审的公开、仲裁裁决的公开、允许第三方参与这几个方面进行规定来增强透明度，同时也对透明度作出例外规定以达到透明度和保密性的平衡，下文将一一展开。

（一）仲裁程序相关文件的公开

美国BIT范本规定仲裁通知、诉状、第三方意见、庭审记录由被申请方负责公布；加拿大BIT范本规定争端方收到意向通知等文件后要通知非争端方，对外公布的文件则应剔除保密信息；NAFTA仅要求通过一个合适的方式来公开文件，未对公开的范围和方式作规定；UCMCA则明确了被申请方在收到仲裁意向通知、诉状等相关文件后立即发给非争议缔约方并向公众公开。ICSID规定秘书长公布经登记的申请调解或仲裁的请求，经双方同意仲裁庭可公开会议记录或其他程序事项。UNCITRAL规定仲裁启动通知由存储处公布，对其他可公开的文件作了分类：仲裁庭主动公布、经请求公布以及仲裁庭自行决定公布与否的文件；贸仲委规定除非當时双方另有约定，否则当事人提交争议到贸仲委视为默认同意贸仲委公开仲裁程序相关资料。

（二）庭审的公开

美国BIT范本规定听证会在经与争端双方协商后以适当方式公开进行；加拿大BIT范本规定除部分信息需要保密能以秘密方式进行外，听证会应向公众开放；UCMCA延续了NAFTA中听证应该公开进行的规定。ICSID规定若争端方无异议，仲裁庭在经与秘书长协商后可以允许非争端方参与庭审；UNCITRAL最初要求秘密审理，但《透明度公约》有限开放了庭审：即为出示证据或是口头辩论应公开审理；贸仲委以公开审理为原则。

（三）仲裁裁决的公开

美国、加拿大的BIT范本规定仲裁裁决应当公开。NAFTA对裁决的公开作了区分：当加拿大和美国作为争端方时，争端任意一方都有权公开裁决；当墨西哥为争端一方时，裁决公开与否依赖于适用的仲裁规则；由于加拿大在UCMCA中退出了国际仲裁机制，因此UCMCA中投资仲裁只适用于美国和墨西哥，UCMCA中规定美国和墨西哥之间的投资仲裁案件的仲裁裁决应当公开。ICSID规定裁决的公开必须经争端双方同意，现行规则较2003版仲裁规则增强透明度的表现在于将法律依据的摘录由可以列入公开出版物变为了必须列入；UNCITRAL2010版仲裁规则中规定裁决的公布须征得当事方同意，但在现行规则中，裁决的公开无需争端方同意；贸仲委规则默认仲裁庭可以公布裁决。

（四）第三方参与

加拿大BIT范本规定经书面通知争端方后，非争端方可以就条约解释问题向仲裁庭提出意见；美国BIT范本和NAFTA都规定了仲裁庭对第三方参与可以自由裁量；UCMCA则规定在与争端当事方协商后，仲裁庭可在争端范围内接受并考虑关于事实或法律问题的法庭之友书面陈述。ICSID规定仲裁庭在经与争端双方协商后有权允许非争端方提交意见；UNCITRAL则将第三人作了区分：对于非争端方又非争端缔约方的第三人，仲裁庭需要与争端各方协商方可允许该第三人提交意见；但是对于非争端方的条约缔约方，仲裁庭可以自行决定或是经与争端方协商后邀请该非争端方就条约解释问题提出意见；贸仲委也借鉴了《透明度规则》中区分第三人的做法，但仲裁庭可以接受或主动邀请第三人提交书面意见而非必须与争端方协商。

（五）透明度的例外

透明度改革并非要求仲裁完全透明化，而是国际投资仲裁在维持仲裁的秘密属性时，最大限度地做到公正、公开。因此，即使在条约和仲裁规则中增加了程序透明度的规定，也仍然要对透明度作出约束以维护争端双方的权益。美国BIT范本禁止公开危及基本安全利益、公共利益、合法的商业利益以及披露会阻碍执法的信息；加拿大BIT范本规定不得要求当事方公布涉及基本安全利益、国际和平与安全、事关执法顺利以及个人隐私或财务的信息；UCMCA延续了NAFTA中透明度例外的规定，属于商业秘密的事项以及依据成员国法律和仲裁规则需保密的事项禁止向公众发布。ICSID对于需要保密的事项没有明确的规定，需要仲裁庭在此过程中自由裁量；UNCITRAL规定商业机密、依条约之规定和被申请国法律受到保护的信息、仲裁庭认为不宜公开的信息以及披露后将影响到执行的信息都应受到保护而不予公开；贸仲委仅规定机密信息和受保护信息不得泄露，未对机密信息和受保护信息的范围作出规定。

四、透明度改革对我国的启示

如果说条约层面表明我国对投资仲裁程序透明度的态度趋于缓和，那么仲裁规则的变化则体现出了我国立场的转变，我国正积极顺应着当前国际投资仲裁增强透明度改革的趋势，但鉴于我国目前投资仲裁实践经验尚有不足，在透明度改革中应注意以下几个问题。

（一）谨慎对待透明度改革，坚持适度原则

发达国家缔结的投资条约从仲裁资料公开、庭审公开、第三方参与等方面加以规定来增强透明度，同时也对透明度例外作出了严格规定来保障其权益，其透明度改革已较为成熟。而我国对投资仲裁透明度改革的态度近几年才开始转变，投资仲裁的实践较少，也欠缺透明度改革的经验。如果我国一开始就接受高要求的透明度规则，但是又没有相应的例外规定来保障透明度和秘密性的平衡，可能会给我国带来较大的冲击。改革应该循序渐进并非一蹴而就，我国应坚持适度原则，以使改革的步伐同我国的社会、经济、法制的发展相一致，尽量避免透明度改革带来的风险。

（二）注意国际法和国内法的衔接

透明度改革涉及的不仅是国际层面的规则的变化，对国内的法律体系也会产生冲击。若是我国国内法中的信息保护制度未能与国际法中透明度规则的要求相适应，就有可能陷入保密信息被泄露的风险之中。因此，我国在投资条约和仲裁规则中设置了透明度规定，同时也要完善国内法，如对信息公开制度、机密信息保护制度的完善，以便能使国际法和国内法相互衔接，进行良性互动。

（三）推动非政府组织（以下简称NGO）的发展

美国等发达国家积极推动透明度改革，其中一个重要因素就是其法庭之友制度发展的成熟。当前，法庭之友主要的主体是NGO，发达国家通过法庭之友在投资仲裁中争取更多国家权益的做法值得我国借鉴。NGO仍是我国相对薄弱的一环，这也是早前我国在对待透明度问题上始终持排斥态度的原因（刘晓红、袁小珺，2017）。但NGO在投资仲裁领域发挥的作用是不可忽视的，我国应重视提升NGO的发展水平，以期未来能让NGO在投资仲裁中为我国争取到更多的权益。

（作者单位：广西大学法学院）