论知名影视作品名称权利保护的性质及其效力

问题的提出

知名作品名称具有极强的商业利用价值，极易遭到市场竞争者的商业利用，进而引发第三人与作品投资者的权利纠纷。因此，知名作品名称的法律保护一直是学界及实务界关注的热点问题。极易被模仿的作品名称包括知名影视作品名称、知名文学作品名称、知名游戏名称等。在司法上曾引发广泛争论的“功夫熊猫案”中，“KUNGFU PANDA”是知名影视作品《功夫熊猫》对应的英文名称。当前的经济环境下，观赏电影是人们生活的重要消费模式之一，成功的电影在消费者群体中具有巨大的影响力，而知名电影作品的名称之上也凝聚了极强的商业价值。将电影作品名称与商品结合，通过移情作用增加商品的购买力，是对电影作品商业价值的二次利用，是使电影作品增值的一种重要商业模式。那么，除电影作品的投资者外，第三人是否有权利在其生产的商品上使用电影作品名称？

在规制知名影视作品名称的商标性使用时，就我国当前的立法趋势及司法而言，已经产生保护知名影视作品名称的投资利益的趋势。在“功夫熊猫案”等一系列典型案件中，司法者借助商品化权为知名影视作品名称提供保护，说明其投资利益有保护之必要性及合理性。商品化权并非法定权利，即使其法理基础依赖于劳动财产学说，但权利保护边界并不明确。

为回应现实需求，2016年底最高人民法院发布《商标授权确权司法解释》，其中第二十二条明确指出：“如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”2017年新修订的《反不正当竞争法》第六条也为规制第三人利用知名影视作品的“搭便车”行为提供法律依据。但是，立法并未明确知名影视作品名稱权利的性质及保护效力的范围，而权利性质及保护效力范围不明必然会导致新的实践问题产生。

在面对知名电影名称二次利用的实践问题时，既有研究成果尚未厘清知名电影名称权利保护的边界，单纯的否定商品化权或肯定商品化权都不足以为上述问题的解决提供理论支持。最典型的问题在于，如果投资者以外的第三人将知名影视作品注册为商标，用于衍生商品之上，那么其权利效力是否能够覆盖跨类别的商品。由此可见，司法对于影视作品名称的保护，是偏向于将其作为投资者的财产进行保护，还是将其作为商业标识对待，确定其价值取向需要有法理基础及明确的审查标准作为指导。本文旨在通过分析知名电影名称的商标使用形式，阐明知名电影名称权利性质，进而根据不同的显著性程度，界定其权利保护范围，从理论上平衡知名电影名称投资者与竞争者之间的利益提供理论依据，以指导今后的司法实践。

知名影视作品名称的权利保护辨析

在当前的市场机制中，利用商品要素的知名度吸引消费者，提高商品的竞争力，已经成为常见的商业模式。然而，此种商业模式兴起后，现实中常常存在各市场竞争者借助不同方式对相同的商品化要素进行商业化使用，而引起权利纠纷之情形。特别是，在系争商品化要素尚未被纳入当前无形财产权利体系的管辖范畴时，谁有权利正当利用商品化要素之财产性利益？某些竞争者采取将知名度较高影响力较大的商品化要素注册为商标的方式，试图借助商品化要素已经产生的吸引力，以商标保护为加持，获得更强的市场竞争力。然而，上述做法往往会诱发商品化要素投资者的维权行动。譬如极具商业价值的影视作品名称被注册为商标后，旋即引发影视作品制作人与商标申请人之间的权益冲突，影视作品的著作权人主张作品名称之上存在商品化权益。

除目前司法实践中，已经出现了“邦德007”“功夫熊猫”“哈利波特”“甲壳虫”等案1，受到社会的广泛关注。但上述具有商业利用价值的名称上究竟存在什么权利，如何采取适当的标准保护其商业利用价值，尚无明确的法律规定，导致司法实践标准不统一。

近来司法实践为了解决上述问题引发的法律纠纷，在判决中引入商品化权作为影视作品投资者的请求权基础。然而在我国的法律语境中，商品化权并非法定权利，这一概念起源于美国判例法，属于“法律舶来品”。是否应当在司法乃至立法中引入商品化权一直具有相当大的争议。学界的主流观点均认为，商品化权中的各项权能均可由传统的知识产权覆盖，并不需要通过创设概念外延与内涵皆不明确的商品化权来解决实际问题2。

但除却对商品化权的实质及正当性进行讨论外，如何规制知名电影作品名称二次利用行为仍是学界未竟之难题。如果商品化权在我国的法律实践中产生“水土不服”，那么电影作品名称之上是否存在正当性权益，阻却第三人商业性使用作品名称？最近有学者提出，商品化权缺乏正当性基础，知名电影名称之上存在的利益是未注册商标利益。这种观点与为了保护影视作品名称的投资利益而创设商品化权的做法都有失偏颇。因为在以注册中心的商标法体系中，即使是未注册驰名商标，商标权人也无法禁止在非同类或非近似类别商品上的商标注册及使用行为，除非是恶意抢注，那么现实中二次利用知名电影名称的行为几乎不可能受到法律的规制。由此可见，只有根据知名电影名称的显著性，知名电影名称的商标使用程度，划定相应的权利保护范围，才能合理界定知名电影名称权利保护边界，正当地维护投资者与竞争者之间的利益，促进市场竞争。

鉴于商品化权并非发源于我国本土环境的法律概念，其正当性基础在学界引发的争议较多，但无论是否定还是肯定商品化权的正当性，都不足以为界定知名影视作品名称的权利保护边界提供足够的理论支持。

《商标授权确权司法解释》第二十二条所涉及的作品名称并非著作权法上的作品，因此还需为其寻找本源性权利。从文义上看，第二十二条实际赋予权益人一项禁止权，即禁止他人将作品名称作为商标使用，导致相关公众认为商品与权利人之间存在联系，对权益人利益构成损害的权利。根据前文的分析，有别于在原属领域对作品名称的描述性使用及作为系列作品标题的商标使用，作品名称与商品结合作为商标使用隶属于商品化行为的范畴。当知名作品名称与商品结合后带给投资者的商业利益只能被称之为商品化权。上述权利内容无论是著作权还是商标权都无法涵盖。

就商品化权的性质而言，从商品化行为的目的及商品化权产生机制来看，商品化权是一类商业标识权利。商品化行为的目的在于利用知名作品名称与商品的结合对顾客消费心理产生影响，此时作品名称作为商品符号向消费者传递积极信息。特别是当作品名称达到一定的知名度时，就具有独立的商业价值，成为原属领域投资者的标志。此时其他竞争者再将作品名称使用在商品上，极有可能使得相关公众误认为商品来自原属领域投资者的授权。当今社会，商业标识所传递的信息显然不局限于商品或服务的来源，当明星代言，品牌营销成为公众普遍认可的商品营销模式，商业标识的广告宣传功能理应得到法律的认可，作为其通信功能的又一重含义。故而反不正当竞争法修订稿中将“擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等，引人误认为是他人的商品”作为第六条第三款所规制的反不正当竞争行为。可以说，商品化权的权利产生机制与未注册商标及名人姓名等其他商业标识的保护非常类似，均产生于其保护对象达到相应的知名度阈值之时，此时对商品化权的保护应当基于作品名称承载的商誉，从防止市场混淆的角度出发规制侵害商品化权的行为。

知名作品名称权利保护效力的司法界定

“功夫熊猫案”判决后，由于未在判决中明确商品化权益的产生机制及权利保护范围，遭受了较多的批判。对此，北京市高级人民法院在《关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》文件中强调，只有对形象的商业化利益进行分析确定其属于可受法律保护的利益时，才能纳入《商标法》第三十二条在先权利的保护范围。对形象的商业化利益的保护范围应当慎重研究、严格划定，除非必要，对该利益的保护不应超出未注册驰名商标的保护。

从本质上而言，商品化权益与未注册商标的保护均是對权益载体所承载商誉的保护。在注册主义保护模式下，即使某一商业标识尚未通过使用形成具体信用，只要其通过商标注册制度最先就某一标识进行注册，就享有在全国范围内禁止他人混淆使用该标识的权利1。相比之下，注册主义对未注册商标的保护要求其达到特定的保护要件，即通过商标使用累积一定信誉的情况下，才对未注册商标进行保护。商品化权益的产生同样是在其权益载体具有较高知名度的情况下，才使其成为承载商誉并指明商品对应关系的标识。商品化权益与未注册商标的主要区别在于，其商誉的产生并非来源于商标使用行为，因此商品化权益载体并不构成未注册商标，但这并不妨碍其参照未注册商标设定其保护要件及范围。

商品化权益在商誉与消费者之间建立的联系不应强于未注册商标与消费者之间的联系。“未注册商标的显著性产生于经营者特定产品或服务之商誉产生过程中的标识使用，”2而商品化权益载体的知名度虽产生于权益主体的投资行为，但并非是经营特定产品或服务的标识使用行为。商品化权益载体的商誉最初并非形成于商品经营过程，而是借助权益载体现有的知名度令消费者产生移情作用，从而使权益载体与商品或服务产生对应关系。也就是说，未注册商标是先通过商品经营获得商誉才建立与消费者的联系，而商品化权益载体则是通过投资行为获得知名度后，再与商品结合。与商品结合之后的权益载体能否使消费者产生移情作用，建立与商誉之间的联系，需要考察商品化权益的知名度。但显然，商品化权益依靠移情作用建立消费者与商誉之间的联系，其程度不可能超越未注册商标通过商标使用建立的联系。那么，以对未注册商标最大限度的保护即对未注册驰名商标的保护为参照标准，对商品化权益的保护不应超出未注册驰名商标的保护。

从地域范围上看，商品化权益的知名度应当参照未注册驰名商标对“驰名”的要求，即达到在全国范围内而不是一定地域范围内的知名度。对商品化权益而言，其知名度本就不是通过商品经营活动获取的，仅在一定范围内具有知名度的权益载体不足以保证消费者建立联系。只有要求其具有全国范围内的知名度，才能在权益载体与商品结合之后，迅速形成商誉并与产品之间形成对应关系。

知名影视作品名称商品化权的权利范围与名称知名度相适应

根据《授权确权意见》的规定，只有在知名的作品名称上才成立阻却在后商标注册申请的在先权利。此种在先权利即商品化权益与著作权及专利权不同，并非智力成果类财产权利，而属于经营性标识类权利。其与一般的经营性标记类权利如商标权、商号权不同之处在于，权益载体的知名度并非通过权益主体的经营活动取得，商品化权益的主体甚至并不直接从事商品经营或服务提供。即使权益载体的知名度源自于工商业活动外的领域，但毫无疑问，一旦权益载体与商品或服务结合，较高的知名度就会转化为与权益主体存在密切联系的商誉。

在“甲壳虫”案3中，二审法院认为知名乐队名称作为一种拟制的称谓，与该乐队的表演者、作品、个性化表演、公众认可程度联系紧密，从而产生了清晰明确的指向，具有较强的号召力。“The BEATLES”乐队是在中国享有盛名的乐队，在中国具有极高的知名度，相关公众能够将“BEATLES”与该乐队建立起唯一的、直接的联系。当乐队名称被用于指定商品上，相关公众易认为上述商品来源于“The BEATLES”乐队或与“The BEATLES”乐队有特定联系。也就是说，对相关公众而言，乐队名称已经成为具有特定指向意义的符号，当其被用于商业活动中时，能够发挥商标标识的指向功能。在“章金莱诉蓝港公司侵犯其肖像权和名誉权”一案中，法院认为蓝港公司不构成对章金莱肖像权的侵犯，因为公众能够分辨出蓝港公司的所使用的“孙悟空”形象并非章金莱饰演的“孙悟空”形象，不能通过该形象与章金莱建立直接联系。在姚明案中，法院指出，姚明作为社会公众人物，一直具有良好的社会形象，通过对商品进行品牌代言服务，使自身形象与商品形成一定的联系，从而引导消费者消费，符合竞争主体的要求。

“功夫熊猫”案中，法院仅仅指出知名度作为影响商品化权益保护范围的客观要件，与商品化权益的关系在于，知名度越高影响力越大，商品化权益的保护范围也越大。但上述判决并未对知名度达到何种程度和范围才能产生商品化权益进行论证，使得说理仍停留在价值判断阶段，而未形成具体的判断准则。

实践中，当事人主张商品化权益时，应当首先证明在争议商标申请日之前，商品化权益载体具有较高的知名度，且其知名范围不仅仅局限于电影行业，而是延伸至与电影相关的商品领域。其知名度已得到相关商品经营者的普遍认可，公众在日常生活中也可以了解和接触，增强其在相关公众中的知名度和范围。

坚持以“近似性加混淆可能性”作为判断标准

商品化权作为商业标识权，拥有和商标权类似的共性，即禁用权的范围难以界定。商业标识权不同于专利权与著作权，是基于防止市场混淆为目的存在的权利，并非所有商业标识使用行为都受到商业标识权的规制。比如商标权人只能禁止他人在相同商品上使用相同商标，其他竞争者在相同或类似商品上使用近似商标，只有在造成市场混淆的情形下才落入禁用权的范围。其侵权判断应以损害商业标识的通信功能，造成相关公众混淆误认为原则。从比较法的视野下来看，这一原则的适用存在不同的立法例。如美国立法例采用“直接以混淆可能性为商标侵权判断的标准，并不单独考虑近似性”1;我国司法实践中主要还是采用“近似性+混淆可能性”的做法，也就是学者所概括总结的“以商标相同或近似、商品相同或类似即相似性作为判断商标侵权判断标准的基础和前提，而以混淆可能性作为商标侵权构成的限定要件”2。

首先，以近似性作为判断混淆可能性的前提要件是为了合理界定商品化权益的保护范围。从法理上而言，商标法为商品化权益提供的保護仍是混淆规则下对相同或类似商品上禁止混淆的保护，而非淡化规则下注册驰名商标权人可以主张的跨类保护。既然商品化权益的保护范围不应该超过未注册驰名商标，那么也就不能轻易地将近似性从损害商品化权益的规范性要件中移除。在功夫熊猫案中，法院认为商品化权益的保护范围及于与电影密切相关的商品，实际上是以“近似性+混淆可能性”为标准做出的判断。鉴于涉案权益载体“KUNGFU PANDA”在全国范围内享有较高的知名度，即使其并未在被异议商标的商品类别上注册并实际使用，但依然产生可获法律保护之利益。“功夫熊猫案”说理不足的地方主要体现在对权益载体知名度的程度及范围论证不足。法院并未对“KUNGFU PANDA”的影响力是否扩展至电影外的其他领域进行说明，使得保护商品化权益之合理性容易遭到质疑。

其次，以“相似性+混淆可能性”为客观要件的做法有助于保持法律适用的稳定性。美国司法实践中，商品化权益的侵权判断直接以混淆可能性为标准3。尽管学界普遍认为，法院已经通过波士顿案赋予商标权人以商品化利益，但是对于“混淆可能性”的不同理解为个案中对商品化权益的解释留下了空间。对权益人而言，总是希望禁止任何利用其权益载体知名度从而挤占其商业利益的行为。对商品化权益的保护不应成为突破商标权借助近似性要件对商标禁止权进行限制的旁门。坚持“相似性+混淆可能性”的标准，目的在于强调，法律赋予商品化权益的保护范围是与其保护要件的设置协调一致的，只有其知名度达到一定的阈值时，才产生法律上可获保护之利益。相应程度的知名度对应相应的权利保护范围。法官在审查商品化权益是否受到损害时，首先以相似性进行初步判断，再进一步结合知名度的程度及其他因素界定其权利保护范围。以相似性为前提，有助于维护判断标准的统一和稳定。

知名作品名称权利保护效力司法界定的完善

从我国司法实践目前的发展来看，亦不存在承认广义商品化权概念的趋势。“功夫熊猫案”及“甲壳虫案”分别涉及的是影视作品名称和乐队名称被注册为商标后引发的异议，无论是影视作品名称还是乐队名称都无法被纳入知识产权法定权利所保护的客体范畴。司法实践中认可的商品化权益，实际上是禁止权益载体投资者以外的竞争者，利用权益载体与商品的结合，使相关公众误认为商品与投资者之间存在联系的禁止权。从其权利内容及权益产生机制来看，知名影视作品名称权与商标权最相类似。权益保护目的在于保护具有通信功能的权益载体其上所承载的具体信用。鉴于权益载体的商誉并非通过商标使用行为获得，权益的保护范围不应超过未注册商标。通过上述分析，在权益的制度设计层面可得以下三点主要结论。

其一，《授权确权意见》第二十二条可作为作品名称商品化权益人要求权益保护的请求权基础，而第二十二条所涉及的权利为标识类权利，其内涵远远小于理论中商品化权的概念范畴。反不正当竞争法修订后，对商业标识作开放性规定，标识的商品化权益人亦可依据反法主张权益救济。

其二，通过与未注册商标进行比较，知名作品名称权的产生需要权益载体达到较高的知名度，知名度的范围应及于全国，且不限于知名度产生的原生领域。

其三，知名作品名称权为经营性标识类权利，结合权益载体知名度的范围与程度，权益具有阻却商标注册与禁止商标使用两方面的效力。

作者简介：陈默（1985—），女，郑州大学直聘副教授，知识产权法博士，研究方向：知识产权法。