论商标抢注行为的法律规制詹启智

李亚杰

商标作为商业贸易中的一种标识，具有区分商品或服务来源的功能，越来越多的人开始重视商标的价值。随着社会经济的发展，商标已成为一种重要的无形资产，其对经营者的重要性也越来越大。基于商标具有巨大的价值，商标抢注问题已经成为国际性问题，国内外的很多企业都面临着商标被抢注的危害。为此，世界各国也都在立法上对商标抢注行为进行了规制。我国在立法上应借鉴国外的有益经验，探讨适合我国国情的规制商标抢注的法律制度。

商标抢注及其原因

商标抢注的含义

商标抢注有广义和狭义之分。根据《商标法》第32条的规定，可将商标抢注对象分为两种：损害他人在先权利的抢注和对他人已经使用并有一定影响的商标的抢注。该条规定的抢注行为被一些学者认为是广义的商标抢注。而狭义的商标抢注则被认为是以不正当手段抢先注册他人具有一定影响的商标。本文主要讨论狭义的商标抢注。

抢先注册商标不等于恶意注册商标，抢先注册本身并不具有恶意，是否属于恶意抢注主要看抢注人是否以不正当的手段进行抢注。抢注可分为正当抢注和恶意抢注，其中有些抢注者是在不知情的情况下抢注了他人商标，这种抢注可以说是正当抢注;有些抢注者是基于抢注的故意，以不正当手段进行抢注，属于恶意抢注。以抢注的商标类型进行分类，商标抢注的表现形式主要有两种：第一种是抢注未注册的商标。由于是未注册商标，他人在抢注时可能对其不知情，所以这种情况下的抢注者的抢注恶意是比较小的。第二种是抢注已经注册的商标。如在相同或类似商品上抢注已注册的知名商标，以及将已注册的知名商标的简称或俗称进行抢注，如索尼爱立信的简称索爱被抢注。这种情况下的抢注，抢注者一般都是具有一定恶意。将他人在先注册并具有一定知名度的商标在相同或类似商品上注册，致使相关公众容易混淆，以此达到搭便车的目的;将已注册的知名商标的简称或俗称进行抢注，一般情况下也是为了搭便车的目的，误导消费者。

商标抢注的原因

商标是一种无形资产。一个知名商标的价值是巨大的，承载着极好的商品声誉、企业商誉，这是企业长期经营积累的成果。商标是品牌的核心，其具有区分商品或服务来源的功能，可以说一个商标就是一个品牌。随着国际经济的发展，商标已经成为拓展全球市场的通行证。这就是商标被抢注的基本动因。具体而言，商标抢注的主要原因有以下几个方面。

商标权的保护具有地域性

商标专用权的保护具有地域性，即商标在一个地区或国家进行注册后，受该地区或国家的保护，在其他地区或国家可能就不再受保护。所以当商标申请者在自己的国家申请商标注册，获得商标专用权后，并不能在全球都受到保护。这就是发生商标跨国抢注行为的主要原因。有些抢注者就利用商标权保护的这一特性进行抢注，阻止他人进入同一市场，或者减缓权利人进入该市场的速度，并利用抢注的商标抢占该市场。基于这种目的，我国很多驰名商标都遭受到跨国际抢注，如“王致和”“老干妈”“恰恰”“白家”等都曾被德国欧凯公司抢注过。

商标抢注的成本低、利益大

根据我国《商标法》第四条第一款的规定，可以看出申请商标注册的主体比较广泛，而且申请的条件要求没那么严格。申请人向商标局提出商标注册的申请，商标被核准注册后，商标申请人按规定缴纳费用即可，不要求申请人申请注册的商标是其已经真实使用的商标，而且商标注册的流程也不烦琐，申请人提出申请后，经过两次公告程序即可。申请商标注册的流程缩短了，申请成本也比之前降低了很多。商标抢注人只要付出很低的成本就可以申请注册，所以很多经营者抢注他人商标，甚至市场上有一些注册公司专门去抢注商标。

成功抢注他人商标后无论是进行搭便车、通过转让或许可他人使用进行获利，还是进行商业竞争，都会使抢注者获得巨大的利益。因为商标一旦被注册后，他人想要使用该商标就要得到商标权人的同意，商标权人就可以通过许可使用或者转让商标的方式获得利益。若他人未经商标权人的同意就使用了该商标，商标权人就可以通过诉讼等方式要求他人赔偿。所以，抢注者为了巨大的利益，即使明知其抢注行为不合理，甚至有的时候不合法，但还是会进行抢注。如果抢注一个不成功，那就抢注两个、三个，乃至更多，只要能成功地抢注一个商标，就有可能为抢注者带来巨大的利益。

企业经营者商标保护意识薄弱

很多经营者商标保护意识薄弱，不知道商标被抢注后会有多么严重的后果，也没意识到商标也是自己企业的财产，疏于管理自己的商标。有的经营者认为自己的商标知名度还不够，注册为时过早，而且还要缴纳费用;有的经营者则认为自己的商品有销售渠道，没必要使用注册商标，就没有将商标申请注册;还有的经营者认为申请商标国际注册比较麻烦，而且费用高，不愿到商品进口国申请商标注册。在这种思想主导下，大多数企业商标管理不善，忙于埋头生产，疏忽了商标的潜在价值。有的经营者只在自己已有的商品或服务类别上申请注册商标，没有以发展的眼光长远看待企业的发展，没有考虑企业在未来可能发展到的领域，对企业未来的走向不明确，所以没有做到未雨绸缪，往往等到商标被抢注后，才追悔莫及。

商标法对商标的保护制度不够完善

（1）我国规定的商标专用权取得的原则为商标抢注提供了机会

商标法的“注册在先原则”为商标抢注人提供了抢注商标的机会。所谓“注册在先原则”，就是先申请商标注册的申请者获得注册商标的资格，所以抢注者只需要在商标原权利人申请注册之前抢先申请，就可能获得商标注册，拥有商标专用权。所以只要抢注者成功抢注他人未注册的商标，就可以得到法律的保护了，既不论商标抢注者是否已经真实有效地使用过商标，也不论商标抢注者是否有使用意图。

商标抢注人往往就是利用“注册在先原则”进行抢注的，使不合法的商标抢注行为披上合法的外衣。我国虽然采取的是注册原则，但是允许对未注册的商标进行使用，注冊原则只是对商标权人所拥有的商标专用权的一种保护。除了烟草制品、人用药品包括中成药（含药酒）、化学原料及其制剂、抗生素等一些特殊商品，我国法律、行政法规规定必须使用注册商标外，而对使用在其他商品上的商标是否进行注册，法律并没有强制性规定，由使用人自行决定。只是未注册的商标，无法获取商标专用权，只有商标使用权。但是使用的未注册商标也是一种法益，只是还未上升到权利。由于有些商标使用人对商标的保护意识淡薄，不去主动申请商标注册，这就为抢注提供了机会。

（2）驰名商标认定的界限模糊

我国对驰名商标的认定标准比较模糊。根据《商标法》第十四条关于驰名商标的认定的规定，有一个认定条件是相关公众对该商标熟知。但相关公众对该商标的知晓程度如何，才能算是为相关公众所熟知，商标法对此并没有明确的规定。在实践中，如何把握驰名程度的要素，商标法也没有明确标准，导致对驰名商标的认定困难。因为抢注驰名商标能给抢注者带来更大的利益，由此造成了两种不良后果：一是抢注者更热衷于抢注驰名商标。商标驰名与否是会随着时间而变化的，即使该商标有作为驰名商标受保护记录，曾被某个国家机关认可过驰名，它也不可能一直都会被认定驰名，驰名商标的认定只具有个案效力。二是商标抢注者更加肆无忌惮的抢注驰名商标。未注册商标权要获得《商标法》关于驰名商标的保护，就要用证据证明自己的商标是驰名商标，很显然认定商标为驰名商标并不是一件容易的事。

商标抢注给商标制度带来的影响

商标抢注者无论是对在先使用人已经使用但还未注册商标的抢注，还是对已经注册商标的抢注，只要抢注人抢注成功，其就取得了商标专用权。由于商标的在先使用人已经在自己的商品上使用自己的商标，有了自己的市场，相关公众对此商标所标识的商品也有了一定的熟知度。当商标被抢注后则会给企业和消费者带来损失，还会给市场秩序带来不良影响。如果商标在国际上遭受抢注，那么企业想要进入国际市场就遇到了障碍，企业可能就会难以进入国际市场，或者要放慢进入国际市场速度。被其他国家的人抢注后，想要让自己的产品进入该国市场，那么就只能以高额的费用回赎自己的商标或者斥巨资进行换标。联想的英文商标最初是“Legend”，这个英文单词有“传奇，传说”的意思，可以说联想公司用这个单词做其英文商标，是非常完美的，只是当年联想要走出国门，开始其全球化发展的时候，却发现其英文商标已经被抢注，在全球有一百多家公司将其英文商标进行了抢注，且被注册的行业范围十分广泛。刚开始联想公司尝试着买了几个回来，后来联想觉得要与一百多家抢注公司去谈，不免要付出很大的代价，而且能否全部收回也是问题，这会影响其迈向全球的步伐，所以联想公司最终决定花费巨资将其英文商标“Legend”更换为“Lenovo”，而且为了保持商标的一致性，联想公司在全球进行英文商标的更换，所以联想公司此举换标的行为给联想公司带来了沉重的打击。

商标抢注给原权利人带来的影响

（1）抢注未注册商标给商标在先使用人带来的影响

商标抢注者成功抢注商标后，其就获得了商标专用权，在先使用人就失去了获得商标专用权的机会。为了保护商标在先使用人的利益，我国《商标法》第五十九条第三款规定了先用权，对于未注册商标被抢注后，商标在先使用人可以享有先用权，但是先用权只能在其已有的影响范围内使用，无法再拓展其使用范围和商标标识的商品的流通范围。所以当未注册的商标被抢注后，在先使用人的商标发展与商品的市场拓展就受到了抑制。具言之，商标抢注为在先使用人带来三大不利影响。一是在先使用人积累的商业信誉和市场竞争力成为强注者的嫁衣。商标本身作为一种无形资产，其价值是和影响力相联系的。当商标的影响力越来越大时，商标的价值也就越来越大，但是商标被抢注后，这些价值就属于商标抢注者而与在先使用人无关;商标抢注者如果不想继续使用该商标，还可以通过转让商标得到一笔巨额的转让费。在先使用人通过自己的智力劳动设计出来的商标、积累的商誉和市场竞争力却为他人做了嫁衣。二是商标抢注者可以利用在先使用人打开的市场，赢取的商业信誉，赚取利益，可以说抢注者是不付成本而坐享他人之利。三是商标抢注人会为在先使用人带来灭顶之災。当商标抢注人把自己的商标强化后，把自己商标标注的同种产品知名度提上去后，被抢注的商标标注的同种产品就没有了名气难以进行销售，商标先用权也失去了意义，商标抢注人就为商标在先使用人带来了灭顶之灾。

（2）抢注已经注册的商标给原商标权利人带来的影响

抢注已经注册的商标给原商标权利人主要带来三个方面的不利影响。

一是受到竞争对手的排挤并会使商标淡化。如果商标是被自己的竞争对手抢注了，那么权利人就可能会遭到其竞争对手的排挤。抢注人可以通过在其生产的同种产品上使用其抢注的商标，使相关公众误以为还是原来的产品，以此来参与市场竞争，排挤竞争对手。抢注者有时抢注他人商标不是为了使用商标，而是等抢注成功后，通过淡化商标的方式，使抢注的商标慢慢淡出公众的视线，最终消灭抢注的商标，以此来排挤竞争对手。就如同有些企业收购他人商标，其真实目的不是使用其收购的商标，而且将其收购的商标进行弱化，减少该商标的使用，最终消灭该商标，使市场上用该商标标注的商品逐渐消失，主打自己商标标识的同类产品，提高自己的竞争力和商标的知名度。

二是驰名商标成为抢注者与驰名商标权利人市场竞争与分享利润的利器，造成原权利人的巨大损失。如果商标抢注人是想搭便车，将已注册的有一定影响力的商标，尤其是驰名商标抢注在非相同或类似商品或服务上。商标抢注成功后，抢注人就不会故意对其抢注的商标进行淡化，反而会好好利用其抢注的商标，利用他人品牌的影响力，销售自己的产品或服务，与原权利人争夺相关市场，这时权利人要么与抢注人分享利润，要么将抢注人注册的商标赎回来。很显然，商标原权利人无论用哪种方法解决问题，都会遭受极大的利益损失。

三是可能使驰名商标淡化为普通商标或通用名称。对于驰名商标来说，抢注者的搭便车行为可能会对其带来更大的损害。抢注者利用人们对驰名商标的信任搭便车，使相关公众误认为是原商标权人扩大了商品或服务范围。久而久之，可能就会逐渐淡化一个驰名商标，使原本驰名的商标沦为一个普通的商标，或者沦为商品的通用名称。这时商标就面临着随时被他人申请撤销的危险，商标这一无形财产也消磨殆尽了。

商标抢注给消费者带来的影响

名牌肯定得到了相关公众的认可，一个名牌商品可以说是体现了商品的高质量、高信誉，这是消费者对名牌商品比较信赖原因。一旦知名商标和驰名商标的俗称或简称被抢注，消费者就很容易被误导，抢注者生产的产品可能就会被消费者误认为是原来生产者生产的产品，基于对原来购买的产品质量的信任和对名牌的信赖，就会继续购买此商标标注的商品，而且还会认定该商品就是与之前一样的名牌商品，消费者花费同样的价钱却买了一个假的名牌，这不仅欺骗了消费者，还损害了消费者的利益。若抢注者生产的商品的质量不如原权利人生产的商品的质量，或者提供的服务不如原商标权人，这些都会给消费者带来极大的损失。

商标抢注给市场带来的影响

由于商标抢注行为越来越多，为了防止自己的商标被抢注，很多企业也意识到需要将自己使用的商标进行注册，但是申请注册商标需要一定的程序，且从申请注册到核准注册还需要一段时间，在这段时间内，即使不会有人再申请注册该商标，但是当有人看到这个商标很有潜力，该商标标识的商品很受相关消费者的喜爱，还会有人抢注该商标的近似商标，这样即使一年后该商标被核准注册，抢注人也可以利用其抢注的与该商标近似的商标，生产同类商品进行假冒，引起消费者误购。现在很多企业已经意识到这一点了，开始采取商标防御策略，企业在进行一件商标的注册时，还会注册一系列防御性商标，花一些冤枉钱注册防御商标，希望能以此保自己商标“太平”，以免被他人抢注后进行对自己商标的假冒，但是防御商标在后期又会面临着“撤三”的危险。商标的价值需要使用来体现，但是这些防御性商标主要是防范他人抢注后假冒的，而不是用来使用的。商标是一种资源，大量注册商标却不使用，是对资源的一种浪费。但是由于抢注行为的泛滥，逼着一些守法的企业进行注册大量防御商标，如此恶性循环，在我国出现了商标申请量很大，但商标使用频率却很低的现象，这不仅浪费了资源，同时也给市场监管带来了不利影响，扰乱了市场秩序。

域外商标抢注规制研究

日本规制商标抢注行为的法律制度

对于商标专用权的取得，日本采用的也是注册取得制，但是日本在注册阶段设有“意图使用说明制度”，要求申请人具有真诚使用商标的意图。日本“商标使用意图说明制度”设置的背景主要在于，很多申请人申请注册商标后并没有真正使用商标，而是为了竞争，排除他人使用，从而导致积压了大量注册商标。为了制止这种行为，日本的商标法在2007年修改时设立了该制度。该使用意图是不同于使用取得商标权制度下的意向使用规则，它不要求申请人必须有现实的使用行为。对于那些恶意抢注者，若无法提供真实使用的书面证明，则其申请会被驳回。在审查过程中对使用意图进行客观判断，而不是看申请者的主观想法，所以申请者在申请时还要提交商标真实使用意图的说明，不需要提供实际使用的证明。对于无法提供意图说明的，审查员可以对其使用目的保留怀疑，否决申请者注册商标的申请。在审查阶段日本还设立了“信息提供制度”，当被抢注人发现抢注者抢注其商标时，可以向特许厅长官提供信息，证明他人抢注自己的商标。这些制度的建立提高了审查的准确性和及时性。日本还将“以欺诈行为取得商标注册”的行为规定为犯罪，并进行经济处罚。在此非常严苛的追责制度下，抢注者不敢随意抢注他人商标。即使商标被抢注了，被抢注者还可以提出异议，申请撤销被抢注商标。

美国规制商标抢注行为的法律制度

在商标权取得方式上，美国采用的是使用原则，而注册是为了进行公示，不是商标专用权取得的必要条件，但是进行公示对防止商标抢注具有重要作用。美国采用使用取得商标专用权的制度，这与商标的本质是契合的，同时这一制度也是公平的。因为商标的价值在于使用，而不是注册，商标只是一个符号。当商标与商品结合在一起的时候，商标的识别价值才能得以体现。仅仅注册一个商标，而不去使用它，是无法体现商标的识别功能的。随着经济的发展，美国的使用取得商标专用权的制度虽然逐渐露出弊端，但是却很好地防止了他人的恶意抢注，避免有人将具有较高价值的商标通过注册“囤积”起来。

基于“使用取得”制度，美国在申请商标过程中要求申请人提供证据，证明其在经营活动中真实使用过商标，或者证明其有使用该商标的意图。基于真实使用的商标申请注册，申请人要宣誓声明，其是该商标的权利人，该商标确实正在贸易活动中使用。基于“意图使用”申请注册商标，商标注册完成后，申请人并没有获得商标专用权，其获得的只是一个注册证书。要想获得商标权，必须要在商业贸易中真实有效地使用商标。所以说，美国的这种制度，从源头上制止了商标抢注行为。

英国规制商标抢注的法律制度

英国对于商标专用权的取得不是轻易就能确定的，其采用的是混合制原则。申请人申请商标注册，在得到准许后，其会获得一个不确定的商标专用权。如果申请人申请注册的商标是他人已经在先使用的商标，该在先使用人在法定期限内提出撤销，那么申请人就无法得到该商标权;如果在先使用人在法定期限內没有提出撤销，申请人才可以得到一个确定的、完整的商标权。英国的这一立法制度给予在先使用人一定程度上的保护，其与我国对在先使用人给予先用权的保护有所不同。

商标抢注规制的制度完善

完善商标的使用制度

我国在立法上可以借鉴日本的意图使用制度。在保留我国注册在先的原则下，借鉴日本商标使用意图规则经验，增加商标申请注册的真实使用意图要件，有助于从源头上防止商标抢注问题。有些抢注者抢注商标后没有真正使用，而是为了规避“无正当理由连续三年不使用被撤销”的制度，在三年期限即将届满时开始使用商标，以此来维持自己的商标权，禁止他人使用或注册该商标。抢注者这种形式的使用，如果也视为商标“使用”，该制度就失去了防止商标抢注的意义。应当说，我国根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第四次修正的《商标法》（下称新《商标法》）第四条明确规定了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，为建立我国商标使用意图说明制度，奠定了法律基础。

商标法应适当限制商标转让行为

我国对商标转让的审查，只是形式上的审查，不进行实质性审查。对于商标转让人是否真实使用过被转让商标，商标局并不进行审查。我国商标法对于未使用的注册商标能否转让，法律没有明确的规定。因此，抢注者抢注商标后，不经使用，也可以进行转让，从而获得高额的转让费。所以，我国商标法应明确规定对于未使用的注册商标禁止转让的限制。这也是与新《商标法》规制“不以使用为目的的恶意商标注册申请”行为相适应的法律措施。

完善对商标的保护制度

我国现行商标法对未注册商标的保护还不够完善。在我国，非驰名商标未注册的情况是非常普遍的。《商标法》第十五条规定了对未注册的非驰名商标的保护，但该规定对抢注者的主体是有规定的。即就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。因此，对未注册的在先使用商标的保护只有在申请人在特定情况下是明知他人在先使用而申请注册情况下，在先使用者提出异议才不予注册。如果驰名商标被抢注了，商标原权利人就要证明抢注者与其之间具有驰名商标抢注关系;原权利人在能够证明这种驰名商标被抢注的关系时，可以获得驰名商标的特别保护，对被抢注者的申请不予注册或宣告该注册商标无效。如果抢注者和商标原权利人仅仅是一个普通的同行竞争者，抢注了商标原权利人的商标，就难以用此驰名商标特别保护规定去保护被抢注的商标了。驰名商标也有未注册的情况，虽然《商标法》第十三条第二款规定了对未在中国注册的驰名商标的保护，但因难以确认一个商标是否为驰名商标，难以适用《商标法》关于对驰名商标特別保护的规定。由此可见，我国商标法对抢注普通商标除明知外持不禁止的基本态度。这种规定，一方面能够起到促使普通商标使用人的注册的积极性，另一方面确有使抢注者违背诚实信用原则进行恶意竞争的不利后果。应当探讨如何运用商标法对此类抢注行为进行适当规制的直接方法。应当说明的是，根据新《商标法》）第三十二条规定“申请商标注册……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，根据新《商标法》第三十三条、第四十四条的规定，原商标使用人可以提出异议和无效宣告，为未注册的普通商标使用人“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”为由依法保护其合法权益提供了一定的保障，但应当在法规上明确抢注他人在先使用的未注册商标行为，属于不正当手段或不正当行为，还应进一步明确“已经使用”与“有一定影响”的关系。本文认为，对“有一定影响”的界定，应以“已经使用”为前提，只要存在已经使用，通常就应当推定为已具有一定影响，即不能将“有一定影响”过于拔高，为抢注行为留下违背诚信的较大空间。

法律应完善对商标抢注者的法律责任

随着商标在现代社会的发展，商标的价值已经不仅仅是识别商品来源，更多的是其广告功能、商标使用人所积累的商誉和市场竞争力。如前所述，商标抢注人抢注商标后，会给商标的原权利人造成多方面的损害。我国《商标法》规定的抢注商标的后果主要是不予注册和宣告无效两种，也就是说即使在先权利人证明自己的商标被抢注了，抢注行为给自己带来了损失，也无法得到相应的赔偿，只是得到了本来就属于自己的商标。而抢注者除了没有得到抢注的商标以外，并没有承担相应的损失，因商标抢注行为而给被抢注者带来的损失，要由被抢注者自己承担。我国《商标法》基于抢注行为的法律责任规定，对商标在先使用人显然是不公平的，所以要完善对恶意抢注者的法律责任制。本文认为，完善和强化抢注者的法律责任，应当将抢注行为，特别是抢注驰名商标行为认定为是一种商标法上的侵权行为，将在先使用的未注册普通商标作为一种法益进行保护，由抢注者对商标在先使用人的损失承担责任。

（作者单位：河南财经政法大学知识产权学院）