行政主体的自主裁量权规治的伦理冲突：基于X市检察院拒绝执勤事件的讨论

赵紫淑

华侨大学政治与公共管理学院，福建 泉州 362000

一、问题的提出

(一)自主裁量权

行政自主裁量权，是指行政行为主体在法律规范明示或默示的范围内，基于行政目的，在合理判断的基础上决定作为或不作为以及如何作为的权力，也就是说，自主裁量权是一项赋予行政主体一定自由选择自己行为的权力，在这个限度内，没有错与对的区分，只有适合与否的衡量。[1]既然自由裁量权是一种选择权，那么在有限理性的前提下，这项权利的行使过程中就不可避免地存在着权力行使者自身价值观以及道德选择等个人色彩。

这种行政自主裁量权本身特点也带来了一些不符合国家或民众集体利益的行为，那么自由裁量权与严格规则之间的距离是怎样的呢？即，行政自由裁量权与法制的关系如何？对此问题，有两种根本的观点。一派观点认为，自由裁量与法制是矛盾的，自由裁量权的存在会阻碍依法行政。这一派的学者认为，自由裁量权会导致专制主义，会对个人自由形成威胁。另一派的观点是，法制与自由裁量是互为补充、相互促进的。自由裁量权可以从人性的角度处理一些法律语义上的局限性所导致的情况，同时法律也是自由裁量权的行使框架，约束着自由裁量权。行政自由裁量权是法制发展进程的必然产物。它不但以其存在的正当性逐渐被许多国家重视和法律认可，而且在学术界也引起广泛深入地探究。对其的研究，重要的并不在于争论其存与废，而是在承认其正当性的同时研究如何对这种权力加以适当的规制。法律本身自然就是对其的合理规制之一，但自由裁量权作为一个含有主观色彩的行政权力自然也需要更多的来自伦理观念的规治。

(二)自主裁量权与伦理观念

公共领域与私人领域一样，也是由法律制度和伦理道德共同作用的领域，而自由裁量权的行使，主要是由伦理道德来约束的。公共的就应当是道德的，在公共领域如果回避或忽视道德的审视，就无法把握公共领域的性质，就无法正确确立公共行政的方向[2]。行政自由裁量权的行使者是具有道德主体性的行政人，他们在自由裁量的的价值选择过程中具有自制和向善的可能性。所以，伦理观念对行政自由裁量权的规制主要通过使行政主体树立社会公平观的价值观来实现。公共行政无非是维护公共利益和根据公共意志的行政。无论是公共行政的制度规范还是行政人员的行政行为，都应该建立在社会公共意志的基础上。公共行政主体只有坚定正确的伦理道德，在行使自由裁量权时才能保持公平公正的社会价值观。

除了行使自主裁量权的行政主体自身层面上的伦理观念的规治外，行政主体还需要接受来自外界的伦理评价的监督。在这个行政行为越来越透明化的时代，加上网络信息越来越平民化、大众化的前提，行政主体行使自主裁量权不仅是受到自身伦理道德的约束还有来自专门监察机构的约束，民众对行政主体的自主裁量权造成的行为结果的评价也成为了对其约束的重要部分之一。[3]这在一定程度上促进了行政主体在行使自主裁量权的选择过程中会倾向于更加符合集体利益的决策。但有时，受到民众群体的专业知识程度的限制，有时民众对于自主裁量权的伦理评价只符合伦理层面的要求，并不是科学的、符合法律的。在面对这种冲突的情况下，行政主体应该如何抉择，如何行使自己的自主裁量权，变成为一个值得研究的问题。

二、执行与不执行：权利与伦理的博弈

本文选择了X市检察院行使自身的自由裁量权所拒绝执行X市文明创建办的协助执勤要求，本案例的行政主体与行政相对人都是行政机关。检察院拒绝了其不符合法律的要求反而受到了来自文明创建办的评优威胁，以及民众的伦理谴责。本文案例仅探讨X市检察院的自由裁量权与来自文明创建办和民众的伦理冲突问题，其他影响因素在本文不予过多的讨论。

(一)案例描述

8月18日“X市创建全国文明城市指挥部”下发通知，要求全市102家单位派人员上街协助交警执勤，其中就包括法院和当地检察院。但依据中共中央办公厅、国务院办公厅于7月引发的《保护司法人员依法履行法定职责规定》，明确要求各级党委、政府、人民团体等，依法依规保护司法人员履职，任何单位或个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务。人民法院、人民检察院有权拒绝任何单位或者个人安排法官、检察官从事超过法定职责范围的要求。这个案例可以说是文件出台后的第一个考验。检察院于8月28日在其微信公众号上表态“将严格执行两办文件，不组织任何检察机关人员上街协助执勤，市委对此表示了支持和理解。”检察院的公开宣告获得了社会各界人士的肯定，认为这是法治的进步。但事情到8月30日出现了变化，澎湃新闻发布的新闻《检察院拒上街创建文明城市，X宣传部门：已经进行了调整》，新闻里面提到：X市文明办志愿者处的负责人称：如果有单位不参加，那取消他们的文明单位就是了。其他类似的新闻消息也铺天盖地的袭来，民众之间的舆论也倾向于“维护好法律秩序和人民的生命财产安全都是城市文明的一部分，虽然这不属于检察院的职责范围内，但作为党员，在本职工作之前做一些力所能及的额外奉献一点也是可以的”，X市检察院一下被推到了风口浪尖。相比之下，X市的法院既没有发声表明支持检察机关，也没有拒绝上街执勤。

根据行政主体具有的自主裁量权，在法律明示的范围内，X市的检察院有权利对于这种非职权内的工作有权利不作为、对于这种要求有权利拒绝，但却受到了来自其他行政机构和民众的双重伦理批判。

(二)博弈模型

在次案例中，检察院作为行政主体的自由裁量权受到了来自民众的伦理评价质疑，民众认为虽然执勤不属于检察院的职能范围之内，即并不是法律规定的检察院需要作为行政主体需要履行的义务。但作为建设社会主义新中国的一员，协助执勤应该是于道德层面的必然要求，做一些力所能及的事情去帮助城市变得更好才是更好的履行了行政主体道德义务的体现。表1列出了该博弈模型的具体情况。

表1 案例博弈模型

即当检察院选择执行协助执勤的要求时，从法律所规定的自由裁量权的角度来看，检察院协助执勤并不是其职责内的事情，不符合法律的规定，但也并没有违反法律；从伦理评价的角度来看，检察院不仅完成了自己分内的工作，还奉献了自己的剩余时间去完善城市安全建设，是高评价的行政行为。另一方面，当检察院选择拒绝执行协助执勤的要求时，虽然拒绝的是不属于职责范围内的工作，符合法律规定的情况下，检察院有权力行使自己的自由裁量权不作为。但从伦理角度来看，民众对于这种行为持以低评价，且面临着来自其他行政机构的评价干扰。所以X市检察院在面对这个博弈做出的决策是面对种种威胁下，舍弃了眼前的利益，为了捍卫法律和法治的尊严。

三、结论与讨论

由此案例可知，虽然伦理评价是规治行政主体的自由裁量权的重要的一部分，但由于伦理舆论主体的专业素养限制，法律规治与伦理规治会出现明显的冲突与博弈，如果这时还要依照伦理方面的舆论进行决策，就可能导致不符合法律的决策的产生，久而久之就会助长惯性决策，反而不利于法制的进步与发展。只有正确的行使自主裁量权，才能更好的促进法治的进步。要走出上述困境的一个重要途径就是，要正视行政自由裁量权的伦理本质，重视行政人员的伦理自主性，同时也要关注中国独特的行政文化和行政权力运行环境等，全面的审视行政自主裁量权的规治问题。本文针对此问题简要的提出如下几点建议：第一，加强行政人员以及民众的基本法制教育，培养法律意识；第二，改变目前单一的对自由裁量权的控制模式，采用混合法控制模式；第三，完善自由裁量权的相关法律法规。