“分手费”的性质及其适用规范研究

关键词 财产性补偿 “分手费” 不法原因 婚姻法

作者简介：束晓光，上海市宝山区人民检察院检察官。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.150

一、“分手费”之司法判决及基本见解

（一）司法判决

案例一：

本案被上诉人与有夫之妇之上诉人解除同居关系时，上诉人出具欠条，载明：“两人分手，上诉人一次性补偿给被上诉人人民币叁万元整，付清后双方不得无礼取闹，上诉人在欠条上签名。一审法院支持了被上诉人的请求，上诉人以该欠条违背社会公德为名要求法院确认该欠条无效，二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院绕开该欠条是否系分手费的争论，另辟蹊径地认为该欠条的性质为双方在同居期间对共同生活费的结算分摊形成的，未违反法律强制规定，亦未违背社会公德，据此认可了“承诺补偿生活费”的合法性。

案例二：

上诉人与被上诉人结束同居关系时，被上诉人写给上诉人欠条一张：被上诉人欠上诉人120万元人民币，每年被上诉人归还上诉人20万元，6年还清。上诉人收到被上诉人的6次还款共计14万元，余款未收到。上诉人以被上诉人拖欠余款为由，要求被上诉人清偿106万元的欠款。二审法院认为上诉人支付被上诉人14万元系自愿处分自己的合法权益，但不能改变该承诺的补偿性质，故上诉人要求被上诉人支付106万元余款无法律依据。

一、二审法院均明确“分手费”的承诺无法律强制履行力，其是否能够履行完全取决于承诺人对自己的道德约束。法院以判决的形式对“分手费”的法律效力说“不”。

案例三：

2009年10月，双方解除同居关系时，被告出具欠条载明：今收到原告人民币50万元整，年底还清。原告提供2009年4月的银行凭证，证明上述借款中的15万元通过银行由原告账户转账到被告的账户上。被告认可15万元的银行转账，但认为转账金额与欠条金额存在矛盾，且与本案无关，被告认为该欠条是解除同居关系所作的承诺。法院认为双方即便存在同居关系，也不能一概而论双方之间就不存在正常的经济往来或借贷发生。鉴于原告已经完成举证责任，被告抗辩缺乏相应的证据，故确认该款的性质为借贷关系，判决被告给付原告借款人民币50万元以及利息损失。

法院根据证据规则，以15万元的银行转账凭证推定了50万元借款的真实性，从证据上否定了被告所说的“分手费”的辩解，全部支持了原告的诉请。

（二）基本见解

审判实践中形成的见解：

根据上述四则判决，关于“分手费之效力”，各地审判机关采取以下四点见解：

1.“分手费”所生债之关系，无请求权，属于自然债务。

2.“分手费”的支付依赖承诺人的道德约束，无法律强制履行力。

3.承诺人履行部分“分手费”后，更改为借贷债务，系脱法行为， 仍不能因之而取得请求权。

4.因“分手费”与“民间借贷”交织在一起，有时候真伪难辨，故审判机关从保护债权人的角度，对有以下情形的“特殊分手费”认定为“民间借贷”之债，并予以保护，以维护债权人的利益。

一是有证据证明“分手费”实质上系双方同居期间“生活费的结算、补偿”。

二是有证据证明“分手费”中有部分款项的走向符合民间借贷特征的。

二、“分手费”裁判适用的理论分析及基本定位

（一）“分手费”的法律属性及其效力分析

1.“分手费”的产生及法律依据

“分手费”的效力，我国《婚姻法》及相关司法解释并没有明确规定。但我国《婚姻法》第三条明确规定：禁止有配偶者与他人同居。“分手费”就是以“给付财产”为条件作为解除“同居”之对价。任何人都不应当通过非法行为获益。这个“非法同居”是法律禁止行为、违反社会公共利益之行为;对这个“非法”行为给出的“对价”——“给付财产”，亦是法律禁止行为、违反社会公共利益之行为。无效之民事行为，自始、当然、确定不生效力，不发生该法律行为上之效果，即不发生债权债务关系。故“分手费”自始就没有法律约束力。故依据“分手费”协议获取利益的，因“分手费”无效应当将获取的利益返还给承诺人。

2.“分手费”无效的缺陷

笔者认为，返还财产是一种回复原状的法律后果，而对“非法同居”给予补偿的“分手费”客观上损害了社会公共利益，故通过回复原状不能起到保护受损的社会公共利益。而因“分手费”无效将获取的利益返还给承诺人，在一定程度上起到保护非法同居中承诺给付“分手费”的一方，不能有效地遏制“非法同居”行为的发生。

“分手费”因违反法律禁止性规定而无效，就会造成已支付的财产可以因合同无效向“小三”主张返还，违背生活逻辑。有配偶与他人同居应当承担主要过错，但因“分手费”无效，有配偶与他人同居者既可以得到“人”，也不損失金钱;而第三者面临的是“人财两空”的局面，违背了生活逻辑。故一概认为“分手费”无效不利于根据双方当事人的过错程度来平衡双方当事人的利益，也不利于诚实信用原则的建立。

因此笔者认为，应当对“分手费”的性质作进一步的认定：分手费实质上系不法原因之债;根据不法原因给付不得请求返还这一民法原理来解决“分手费”无效后，一方可以主张另一方返还“分手费”的尴尬局面。

（二）“分手费”系不法原因而生之债务的合理性分析

通说认为，“行使权利不得主张自己不法情势”。因不法原因而为给付者，不得请求返还。因给付而转移所有权的，例如为使公务员为违背职务行为而赠与汽车，不得请求该车所有权的返还。

“分手费协议”有配偶的一方具有明显的过错，因此有配偶一方根据“分手费协议”向对方支付了一定的数额的财产，有配偶方显然不能向对方要求返还已支付的财产。笔者认为，有配偶而同居者支付给第三者的财产份额只要没有超出夫妻共同财产的二分之一，应当视为该支付未侵犯夫妻共同财产权。

看来要维护合法的婚姻关系，有效遏制有配偶者与第三者同居行为，仅依靠一部民事法律中的《婚姻法》是不现实的，期望通过《婚姻法》的司法解释来有效平衡三方利益也是不现实的。

三、“分手费”适用规范的构建

有配偶者与他人同居，为解除同居关系而约定的财产性补偿——“分手费”的法律效力及后果，宜根据以下情形分别予以规定：

1.第三者明知对方有配偶而与对方同居，为解除同居关系而约定“分手费”因违反法律强制性规定无效;该“分手费”未履行，一方不得据此要求对方履行;已履行或部分已履行，因该给付行为系不法原因给付，给付方不得请求返还;给付方的合法配偶认为该给付行为损害其合法權益，可以向其配偶和第三者提出损害赔偿，但直接要求返还已给付财产的，应当予以驳回。

2.第三者不知对方有配偶而与对方同居，为解除同居关系有配偶方同意给予第三者财产性补偿——“分手费”，该协议应当有效，双方应当按照分手费协议的约定履行权利义务;给付方的合法配偶认为该给付行为损害其合法权益，可以向其配偶和第三者提出损害赔偿，但直接要求返还已给付财产的，应当予以驳回。

注释：

所谓自然债务，系指债权人有债权，而请求权已不完整，债权人请求给付时，债务人得拒绝给付;但如债务人为给付，债权人得基于权利而受领，并非不当得利，债务人不得请求返还。参见王泽鉴.民法学说与判例研究（2）[M].北京：中国政法大学出版社，1998年版，第125页.

脱法行为是指：当事人采用迂回手段行为乃是利用契约自由，其目的则是达成法律所不许之效果。参见王泽鉴.民法总则（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001年版，第284页.