民法总则未反映的两种特殊监护制度的思考

摘 要 随着民法总则的颁布，我国监护制度进一步得到完善，特别是成年人监护制度的设立，意义重大。《民法总则》第27条关于未成年人监护的规定中，赋予了祖父母、外祖父母、兄、姐享有监护的资格，却没有赋予弟、妹享有监护的资格。那么，弟、妹是否可以成为监护人呢？本文认为当弟、妹已满16周岁且被视为完全民事行为能力人的时候，是可以作为监护人的。此外，《民法总则》第29条规定的遗嘱监护，仅赋予父母通过遗嘱指定监护人的权利，但是当被监护人为成年人时，其配偶是第一顺位的法定监护人，父母仅是第二顺位的法定监护人，考虑到成年人监护的难度、时长，以及父母身体状况对监护的影响，赋予配偶设立遗嘱指定监护的权利具有必要性，但应满足一定的条件。上述两个问题都有待解决，问题虽小，却不容忽视，应尽快出台相应的法律对此进行规制，对民法总则中关于监护的规定做进一步的明确。

关键词 法定监护 遗嘱监护 完全民事行为能力人

作者简介：蔡建成，福建众益律师事务所。

中图分类号：D923                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.248

一、弟、妹能否成为《民法总则》第二十七条规定的未成年人的监护人

2017年10月1日，民法总则开始实施。其中第二十七条第二款规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母;（二）兄、姐;（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”该条对关于未成年人的法定监护做出了明确规定，即当未成年的父母死亡或没有监护能力的时候，应当按照顺序由有监护能力的人担任该未成年人的监护人。那么该条款的规定是否已经足够完善呢？笔者认为该条款没有考虑弟、妹可以成为监护人的情况，应当做进一步的完善，将被监护人已满16周岁被视为完全民事行为能力人的弟、妹一并列入具有监护资格的范围，赋予他们享有监护的权利。

按照常理来说，兄或姐系未成年人，那么他们的弟弟或妹妹显然也是未成年人了而且年纪更轻，那么反过来要由弟弟或妹妹来作为兄或姐的监护人，岂不是很可笑？通常理解确实是这样，但是有一个特殊的例外。我们来举个例子加以分析说明：

被监护人甲某为16周岁以上的未成年人，在校读书，未能以自己的劳动收入作为主要生活来源，其双胞胎弟弟乙某，贪玩辍学，很早便步入社会较早，生活独立，平时均以自己的劳动收入作为主要生活来源，工作挣的钱除自己开支外还能接济家人。甲某、乙某的父母早亡，没有祖父母、外祖父母及其他兄弟姐妹。在该案例中，我们分析下这样几个问题，即乙某是否需要被监护，乙某又是否可以作为甲某的监护人呢？笔者认为乙某不需要被监护，而且乙某完全可以作为甲某的监护人。

按照《民法总则》第18条第2款的规定，16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入作为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。我们知道，完全民事行为能力人是可以独立实施民事法律行为的，此时哪怕乙某在年龄上尚未满18周岁，其民事行为能力也已经与成年人无异。因此，笔者认为在该案例中，乙某符合视为完全民事行为能力人的条件，其不需要被监护。那么乙某又能否作为甲某的监护人呢？具体到例子中，乙某虽然作为甲某的弟弟，但是其因为靠自己的劳动收入作为主要生活来源可以视为完全民事行为能力人，而甲某因为在校读书，没有劳动收入，仍然是限制民事行为能力人，因此，由具备完全民事行为能力人的乙某作为限制民事行为能力人的甲某的监护人，是完全可行的。通过上述分析，我们对弟弟或妹妹可以作为兄或姐的监护人的说法也就不会觉得那么可笑了。

至于《民法总则》第27条第2款为何没有将弟、妹列为有监护资格的监护人，笔者认为主要原因应当是立法者认为该条款规定的是未成年人的监护制度，那么既然被监护的主体是未成年人，年纪比该被监护人更小的弟弟或妹妹的年纪肯定更小，他们更需要被监护，因此也就无需列明，照此分析没有赋予弟、妹监护的权利也是可以理解的。但是，笔者认为虽然由弟、妹对兄、姐进行监护，听起来很不可思议，却不是不可能，因为人的成长除了与年龄有关外，社会阅历一样重要。

通过对上述例子的分析，我们已经明显看到了问题的存在，即《民法总则》第27条忽略了第18条第2款规定的视为完全民事行为能力人的情况，虽然这个问题可能很小，而且平时几乎不会遇见，却也不能视而不见。所谓防范于未然，发现可能存在的问题就应当寻求解决的办法，不然等到笔者例举的案例真的发生的时候，找不到相关的法律依据又该如何处理？鉴于此，笔者认为，当弟弟或妹妹被视为完全民事行为人时，赋予弟弟或妹妹享有监护兄或姐的权利具有必要性和可行性，立法机关应当尽快出台相应的司法解释，对《民法总则》第27条第2款进行补充，规定凡符合《民法总则》第18条第2款条件的弟、妹其本身可以不需要被监护，而且还可以享有对兄、姐进行监护的权利。

二、配偶享有设立遗嘱指定监护人权利的构想

（一）通过设立遗嘱指定监护人的一般情况

有关遗嘱指定监护，《民法总则》第29条已作出了明确的规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”该条款明确了可以设立遗嘱监护的主体，即被监护人的父母，父母可以选择自己信任的人来担任监护人。对于这条规定的理解，笔者认为，设立遗嘱监护时父母应当具备完全民事行为能力而且正担任着监护人，如果父母喪失监护能力或者因被撤销监护资格等已经不再担任监护人的，则不享有设立遗嘱监护的权利，也就是说被监护人的父母在行使遗嘱指定监护权的时候必须保证自己的监护权尚在。同时，笔者认为，该条款规定的被监护人的范围应当不限于未成年人，也包括成年人。而对于被指定的监护人的范围，应当不限于《民法总则》第27条、28条规定的具有监护资格的人，但前提是被指定的监护人需具备监护能力。

根据被监护对象的不同进行划分，父母担任监护人的情况有两种，第一种是被监护人系未成年人的情况;第二种是被监护人系无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的情况。当被监护人是未成年人且父母作为监护人时，父母可以根据《民法总则》第29条的规定，行使设立遗嘱来指定监护人的权利。我们来思考这样一个问题，如果被监护人已然成年，却是无民事行为能力或者限制民事行为能力人，那么父母可否直接行使设立遗嘱指定监护的权利？笔者认为不能，因为此时父母要行使遗嘱指定监护的权利会受到《民法总则》第28条规定的法定监护顺位的限制。而要打破这种限制，就需要对配偶享有的监护权做出相应的调整。

（二）赋予配偶设立医嘱指定监护人的必要性

我们来看下《民法总则》第28条的规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶;（二）父母、子女;（三）其他近亲属;（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”也就是说，当被监护对象是无民事行为能力或限制行为能力的成年人，且该成年人有配偶时，则配偶作为第一顺位的法定监护人。那么，这个时候遗嘱指定监护就没办法直接启动，父母只能等被监护人的配偶死亡、丧失监护能力或被撤销监护资格之后，才能成为监护人并行使设立遗嘱指定监护人的权利。

通过上述分析，我们可以发现这样一个问题，第二顺位的父母拥有设立遗嘱指定监护的权利，作为第一顺位的配偶，法律反而没有赋予其设立遗嘱指定监护的权利，那么这种制度是否合理，是否应当赋予配偶设立遗嘱指定监护的权利？

笔者认为，当成年人成为被监护的对象，而且该成年人已有配偶，就意味着被监护人的父母已是中老年人，而被监护人除了意识以外，年龄、身体条件往往会优于父母，而且对成年人的监护较之于未成年人监护，监护时间更长，监护难度也更大，已是中老年的父母从年龄、身体上都已不再是最适合的监护人，有些父母本身可能因为身体原因已经没有监护能力甚至需要别人来监护他们，或先于被监护人死亡。此时，如果等到配偶死亡、丧失或者撤销监护能力，再启动第二顺位监护由被监护人的父母作为监护人，往往会错过最佳的选定监护人的时机。而此时若有合适的人选可以担任监护人，但是又因为父母没有担任监护人而不能设立遗嘱监护，那么对被监护人来说无疑是不利的。若不賦予配偶遗嘱指定监护的权利，那么当父母双亡、无其他亲属、配偶自身也即将无法继续担任监护人时，很可能就会使得被监护人的监护处于真空状态。因此，赋予配偶设立遗嘱指定监护的权利具有必要性。

（三）配偶行使设立遗嘱指定监护权利应满足的条件

中国有句古语：血浓于水。民法总则之所以给父母设立遗嘱指定监护的权利，主要考虑的是父母与子女的血缘关系，正常情况下，父母对自己的亲生骨肉，都会极尽爱护，而在这个离婚率偏高的年代，夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞，这是再正常不过的事，何况成年人的监护是一项长期而艰苦的事，要求所有的配偶都尽心尽力、伺候终老，实为强人所难。因此，虽然赋予配偶设立遗嘱监护的权利具有必要性，但是也应当设立必要的条件，防止配偶滥用权利损害被监护人的合法权益。笔者认为，配偶要行使设立遗嘱指定监护人的权利，应当分不同的情况，在满足以下条件的情况下才能行使：

1.当被监护人的父母已过世，配偶当且仅当身体原因无法再继续担任监护人，才能行使遗嘱指定监护人的权利。

2.当被监护人的父母仍在世时，配偶当且仅当身体原因无法再继续担任监护人时，且被监护人的父母均已年老且无法担任监护人的情况下，才能行使遗嘱指定监护人的权利，而且其指定的监护人应当征得被监护人父母的同意。同时，对于被监护人的父母，法律应当赋予其在发现该指定监护人有怠于行使监护权或者在监护过程中损害被监护人的合法权益时，对其监护资格享有撤销的权利。

三、总结

民法总则对监护制度的规定可谓意义重大。未成年人的弟、妹能否成为监护人，以及配偶可否享有设立遗嘱指定监护人的权利，这两个特殊的监护制度并未在民法总则中予以反映。笔者认为，弟、妹已满16周岁且被视为完全民事行为能力人的时候，其本身已不需要被监护，且是可以享有监护资格作为其兄、姐的监护人;成年人的监护本身就比较特殊，考虑此种监护的时间长、监护难度大，在社会实践中出现的可能性也相对较大，因此，赋予配偶设立遗嘱指定监护人的权利具有必要性，但该权利的行使应当以最大程度保护被监护人的合法权益为前提，同时也应当赋予被监护人的父母享有依法监督的权利。