律师在认罪认罚从宽制度中的非技术作为

陆玉林

摘 要：认罪认罚从宽制度不同于辩诉交易制度，前者具有保证书性质而后者具有合同书性质，且认罪认罚从宽制度在我国依然处于实践初期，在从宽标准方面依然有待于细化，这些原因使得现阶段认罪认罚但不从宽的现象时常发生，面对该现象，律师应当从告知和安抚两个非技术方面有所作为。

关键词：认罪认罚从宽制度;辩诉交易制度;告知;安抚;非技术作为

2016年，全国人大常委会和两院三部先后通过和制定了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》和《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，认罪认罚从宽制度开始起步，2018年底该制度经全国人大常委会修改，被增加至《刑事诉讼法》中。从语义角度上看，“认罪认罚”与“从宽”存在着一定联系，这也让公众不由自主地把该制度与域外先进法治国家的“辩诉交易制度”联系起来，本文将用具体案例引出认罪认罚但不从宽这一问题，通过比较认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度的不同，论证律师在认罪认罚从宽制度刚起步阶段，除了为被追诉人提供必要的法律援助，还应当在告知和安抚两个“非技术”方面有所作为。

一、案例介绍（案号：【2018】粤0111初42号）

2016年起，张某在某公司任职销售部业务员，冒充“老中医军医”等身份销售壮阳、调经产品，诱骗受害人对自身状况和产品功效陷入错误认识，从而购买不需要、没有相应宣传效果的高价产品，后公安机关以诈骗罪抓获了张某在内的70几名涉案人员。张某被抓后，一直认罪，在审查起诉时，签署了《认罪认罚具结书》，同意检察院提出有期徒刑1年4个月到1年10个月的量刑建议，在法院审理过程中，张某也自愿认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实，对检察院起诉的罪名没有异议，不存在《办法》第20条规定的“可不采纳检察院量刑建议的情形”，但一审法院却判处张某2年2个月的有期徒刑，实判刑罚超出检察院量刑建议的最高刑期4个月[1]。

二、问题的提出

法院判决的实判刑期高于检察院量刑建议的最高刑期的现象在认罪认罚从宽制度尚不完善、细化的初期，必然是较为普遍和频繁的，《办法》第一条就明确规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。这里的道义助动词是“可以”而非“应当”，说明认罪认罚是从宽的必要条件而非充分条件。

但是，认罪认罚的犯罪嫌疑人或被告人往往具有真诚悔罪、改过自新等积极心理态度，主观危险性在进入刑事诉讼流程后因为教育或协商等原因很快便降低了，此时法院量刑结果却重于检察院量刑建议，不仅会引起被追诉人对司法机关的极度不信任感和畏惧感，挫伤之前已经产生的主动接受刑罚惩罚和教育的积极性，滋生对刑罚执行的强烈不满和抵触心理，不利于他们接受改造之后再次回归社会，而且也让检察机关和辩护律师陷入了极其被动和尴尬的处境。鉴于此，笔者拟对认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度进行比较，分析认罪认罚但不从宽情形产生的原因和并对律师在此情形下应有的两点“非技术”作为略作分析。

三、认罪认罚从宽制度并非辩诉交易制度

应当看到，认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度都是我国与域外先进法治国家根据本国国情设计和发展的诉讼制度，两者的共同目的都在于节约司法资源、提高诉讼效率，同时也都具有吸收被害人利益诉求、以被追诉人的自愿为前提等特征。[2]然而，不同的国情产生的具体诉讼需求，并以此产生的具体诉讼制度必然是不同的，认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度在以下三方面依然存在较大差异，因此，两者之间决不能简单地划上等号。

首先，辩诉交易很大程度上可以视为控辩双方之间订立的“合同”[3]，从语义上看，“辩诉交易”其英文表达为“plea bargaining”，而“bargaining”在英文中本意为“商讨、商谈、讨价还价”，也就体现了极强的意思自治原則，在辩诉交易达成合意之后，控辩双方就应当依据“合同”履行各自义务，其中一方若未履行本方义务，另一方也可以不履行，以美国为例“被告不遵守协商时，检察官亦无须履行协商的约定，若已履行可请求法院恢复原状”[4]。然而，关于认罪认罚具结书，大部分未经历过法学教育或者非法律职业的公众会想当然地把认罪认罚具结书简单地认为是犯罪嫌疑人、被告人与检察机关之间签订的一份有关认罪和处罚的“合同”，签订该“合同”后就应按“合同”办事，出现判决的量刑重于检察院量刑建议的最高刑期就是司法机关“违约”情形（“公检法是一家”的说法至今依然有很广泛的认可度），而且出现此“违约”情形，认罪认罚的被追诉人除了上诉也无太多救济方法。从语义上看，“具结”一词本指旧时对官署提出表示负责的文件，如“当堂具结”，后在现代汉语中引申为以文字的形式作出的保证，[5]如具结书、具结悔过。由此可见，认罪认罚具结书是被追诉人表明良好认罪态度和同意适用简易程序（认罪认罚制度）的一份保证或承诺，尽管签署前检察院和被追诉人之间有协商，体现了些许程度的意思合意，但更多体现的还是被追诉人的单方意思，因此绝不能把认罪认罚具结书等同于合同。

其次，在从宽标准的明确性方面，域外先进法治国家的辩诉交易制度对认罪认罚的时间点、内容、态度等一系列对定罪量刑有影响的因素都有着较为明确的规定。以英国的逐级克扣制度为例，“被告人作出有罪答辩的阶段越早，所能享受到的量刑折扣就越大”[6]，与此相比，我国的认罪认罚从宽制度还处于起步的初级阶段，尽管各地根据《决定》《办法》和刑事诉讼法相关规定制定出适合本地的实施办法，但总体上看该制度的执行情况依然较粗较糙，对于定罪量刑有影响的诸多因素都还没有比较明确和细化的规定，正是因为此类规定目前尚处于空白状态，导致法院在认罪认罚从宽制度中的自由裁量权相对较大，容易产生高于检察院量刑建议最高刑期的情况。

最后，应当考察一下法院在其中的作用。无论是我国还是域外先进法治国家，法院在认罪认罚制度和辩诉交易制度中都对量刑有决定权。美国法院针对控辩双方在辩诉交易后达成的答辩状可以做出肯定或否定的决定，如果肯定，则法院将告知被追诉人答辩状中商议的内容将适用于判决和量刑;如果拒绝，则法院需将拒绝结果告知控辩双方并把该情况记录在案。[7]与此相似，《办法》在第一条中的表述“可以依法从宽处理”说明是否从宽的决定权最终还是在法院，该规定维护了宪法和刑事诉讼法的相关规定，坚持了“以审判为中心”的司法体制改革理念，避免了法院独立行使审判权被其他组织或个人干涉的情形，应该肯定该条规定积极的、合理的价值取向。但正如上文所述，域外先进法治国家针对会对定罪量刑产生影响的一系列因素都有着较为明确的规定，且该制度经过长时期的实践已趋于成熟，认罪即使不能保证百分之百的从宽，从宽结果的出现也是大概率事件，而我国的认罪认罚从宽制度制度刚刚开始，在明确度、精细度等方面还有着极大的进步空间，认罪认罚和从宽之间的不确定性应该高于现阶段域外先进法治国家。

四、律师应有“非技术”作为

不确定性是人类进行各种实践活动时都必须面临的共同风险，无论是我国的认罪认罚从宽制度还是域外先进法治国家的辩诉交易制度，不确定性都必然贯穿于其中各个环节。现阶段，在认罪认罚从宽制度从尚不完善到比较完善之前的这段期间，面对较大的不确定性，律师应当在判前告知和判后安抚两个方面有所作为。

判前告知。“判前”包含了从犯罪嫌疑人自被公安机关第一次讯问起到被告人最后陈述之间的期间，作为辩护人的律师除了依法履行应有的职责外，在选择适用认罪认罚从宽制度的时候，还应当以合理的方式向被追诉人告知认罪认罚与从宽结果之间依然存在的不确定性。告知不确定性对于被追诉人而言已是一种确定，一旦告知，被追诉人在紧张的刑事诉讼的背景下可以较大程度降低期待，较为理性地预测可能出现的判决结果，增加其对判决更不利结果的可接受度，而帮助被追诉人接受不利结果与争取有利结果都应该是律师重要的业务目标。

判后安抚。尽管被追诉人与检察院在审查起诉阶段有协商，但检察院代表国家进行公诉的角色并未因协商在先而有所改变，检方依然是对被追诉人欲施加不利后果的一方。尽管法院以事实为依据，以法律为准绳进行定罪量刑，具有中立性，但依然是对被追诉人施加不利后果的国家机器。因此，只有依法维护被追诉人合法利益的，且了解本案具体情况的律师具有安抚被追诉人的可能和必要：作为辩护人的律师和被追诉人在刑事诉讼过程中都有辩护的权利，在此基础上有着共同的目标和立场，因此有安抚的可能;作为法律职业共同体的律师也应当有一定的社会情怀，认可、鼓励和巩固被追诉人之前积极的悔罪态度，保留其接受刑罚前的最后希望，使其尊重法院权威，无异于间接地维护社会秩序，因此有安抚的必要。

总之，事前告知和事后安撫，这样一类不涉及业务技能的“非技术”作为不仅为律师行业所需，也是各行各业所需，如医生在治疗前需告知病患及家属出现的疾病情况、相应的治疗手段及风险，在风险确实出现的情况下需用诚恳的语气表达遗憾和歉意以安抚病患和家属（虽然表达总是很简短），这都是人类在无法把不确定性变为确定性的情况下，最大程度的避免和弥补。

参考文献：

[1]唐以明.认罪认罚从宽制度浅谈[J].职工法律天地，2018（7）.

[2]樊崇义.徐歌旋.认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度的异同及其启示[J].中州学刊，2017（3）.

[3]Robert E. Scott， William J. Stuntz， Plea Bargaining as Contract， Yale Law Journal， Vol 101，1992：1.

[4]王兆鹏.国刑事诉讼法[M].北京大学出版社，2014：678.

[5]《现代汉语词典》第7版，商务印书馆，2016：707.

[6]周欣.欧美日本刑事诉讼——特色制度与改革动态[M].中国人民公安大学出版社，2002：60.

[7]冀祥德.建立中国控辩协商制度研究[M].北京大学出版社，2006：9-12.