跨境电商走私犯罪若干问题探析

冯晓鹏

刑法是规定犯罪及其法律后果（刑罚）的法律规范，刑罚是国家最严厉的制裁手段。〔1〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第20页。避免犯罪是所有商业运营的合规底线，作为新兴商业模式的跨境电商也不例外。“当犯罪行为不直接或者看起来不会损害自身利益时，它就往往不会引起广泛的愤怒与谴责。”〔2〕[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第80页。走私犯罪作为典型的法定犯并不像杀人放火的自然犯一样容易引起公众的关注，但理论界和实务界都没有忽视由跨境电商和代购引发的新兴走私方式。“奢侈品平台走私案”“跨境电商伪报贸易方式案”“‘代购’被判10年案”等案例的出现说明走私风险离跨境电商并不遥远，跨境电商同样可能逃避海关监管，危害国家的税收监管和外贸秩序。

一、跨境电商走私的类型、特征与动机

（一）跨境电商走私的类型与特征

1.跨境电商走私类型

根据我国《海关法》第82条之规定，走私行为的核心要素是“逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理”。《刑法》中的走私罪是一个类罪名，按照走私是否涉税，可以分为涉税走私和违禁品走私。按照走私方式分类，可以分为通关走私、绕关走私、后续走私、间接走私、水上走私等。

走私的构成要件并未因跨境电商的兴起而有所修改，所以跨境电商走私的本质依然是“逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理”，只不过这种走私方式加入了电子商务的元素。与跨境电商碎片化、高频次、低货值等商业模式相对应，跨境电商走私主要为利用税收优惠政策，采取伪报、瞒报方式或雇用水客的手段，偷逃应纳税款。后续走私、间接走私和水上走私方式对于跨境电商而言较为罕见。从进出口的角度区分，因为我国目前出口商品均免税，跨境电商零售出口也不例外，因此较少涉及走私普通货物、物品的问题，本文讨论的重点也集中于跨境电商零售进口。

2.跨境电商走私特征

（1）科技化。跨境电商走私因通过互联网进行整套交易环节，因此具备更高的科学技术应用能力。许多不法分子采取线上交易、包税进口、流动分销、遥控指挥等手段作案，以逃避海关追缉。跨境电商将智能化、集成化、协调化、网络化的商业特征融入走私方式中，以降低被查获的概率。〔3〕黄姗：《电商走私监管的博弈分析》，浙江大学2018年硕士学位论文，第21页。

（2）碎片化。跨境电商走私多采用伪报、瞒报方式，不向海关申报超出个人合理自用数量的商品，或者雇用水客以“蚂蚁搬家”的方式，将本应以货物方式进口的商品通过多人、多批次的方式违法携带入境。与碎片化走私特征相对应的是跨境电商海关法律风险的累积性。实践中，如跨境电商企业或代购者的违法行为最初未被海关发现，等到海关查获时，漏缴的税款额可能已然累计到巨大数目。

（3）主体多元化。参与跨境电商的主体本身就具有多元性，相对于传统外贸，可能构成电商走私的主体不仅包括供货商、电商企业，还包括电商平台、物流商、代购者和水客，第三方支付平台也存在被认定为走私共犯的风险。

（二）跨境电商企业与平台走私动机审视

1.跨境电商企业走私动机

近年来，跨境电商虽然发展迅猛，但也面临着诸多发展难题。比如物流费用高昂，货源难敌进口企业直接扫货，再加上淘宝、京东等大型电商“双十一”“6·18”等活动的冲击，很多跨境电商企业利润微薄。据宁波保税区经贸服务中心有关负责人介绍，截至2017年7月初，在宁波保税区注册的跨境电商达到518家，有线上业绩的仅有75家，而90%的贸易额都是像京东、天猫国际、网易等几家国内巨头贡献的。〔4〕佚名：《4·8新政调查，被洗牌的跨境电商？》，搜狐网，https://www.sohu.com/a/157986893_617335，2019年1月29日访问。在此背景下，少数跨境电商企业通过走私（尤其是奢侈品行业）压缩成本支出，提升利润空间和竞争力已成为不争的事实。

从货源方面看，中小奢侈品跨境电商一般很难获得品牌的正式授权。一方面是因为B2C贸易体量小，电商缺乏采购溢价能力；另一方面是因为高档奢侈品消费体现出“凡勃伦效应”，越贵越彰显身份地位，越能得到市场追捧，所以品牌商并不喜欢电商的各种促销或价格战。从市场方面看，对于小额单笔动产交易，消费者并不会追溯商品来源，其更在意的是商品价格和质量。走私正品对于消费者而言可谓“物美价廉”，自然有充分的市场空间。从监管层面看，由于海关对进出境物品的查验采取抽查方式，难免会有漏网之鱼。即使被海关查验到存在走私嫌疑，因为单笔货值低的原因，当场发现的逃税金额一般也不会超过10万元的起刑点，在海关不追索前后交易记录的情况下，可能仅会要求单次单笔跨境电商商品补税或退运，最多给予行政处罚。违法成本较低也成为跨境电商企业偏好“赌一把”的原因之一。

2.跨境电商平台走私动机

作为第三方交易平台的跨境电商作用在于为企业和消费者提供中介服务。在此经营模式下，网站上显示的销售商品信息由其他商家提供，商品也是由商家销售，故跨境电商平台与销售商家实质上形成的是居间法律关系。在居间活动中，居间人不介入委托人与第三人所签订的合同关系，只是按照居间合同的内容提供中介服务。

因为商品清关时产生的税费从理论上讲应当由实际收货人（消费者）承担，商品进境时的税费并非跨境电商平台的运营成本，即使其偷逃关税也无法增加盈利。因此从主观方面看，跨境电商平台企业直接走私的动机较弱。

对于同时开展自营业务的电商平台而言，其走私动机同一般电商企业是相同的，有能力开展自营业务的跨境电商都具有相当规模，资源整合能力较强，也比较重视合规经营，相对于个体工商户或小微型电商企业而言走私动机较弱。

二、走私犯罪构成之于跨境电商的适用与解构

（一）跨境电商走私犯罪构成要件的规范评析与理论重构

跨境电商虽然在商业模式上有别于传统外贸，但在违法或犯罪的判断标准上仍然以《海关法》《海关行政处罚实施条例》以及《刑法》规定的走私犯罪构成为依据。

走私的主体既包括自然人也包括单位。根据刑法及相关司法解释的规定，个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。2015年多地海关曾联合破获一起大型走私案件，摧毁奢侈品走私团伙5个，抓获涉案人员32人。在该案中，嫌疑人就在网上成立了一家“跨境电商”公司为走私犯罪做掩护并利用该渠道销售走私赃物。对于此类专门以走私为目的成立的“跨境电商”公司会被认定为自然人犯罪而非单位犯罪。〔5〕刘新宇、冯晓鹏：《跨境电商合规化挑战不容忽视》，载《国际商报》2017年10月16日。

走私犯罪构成在《刑法》中属于简明罪状，但《海关法》第82条和《海关行政处罚实施条例》第7、第8条对走私行为都有详细描述，相比较而言，《海关行政处罚实施条例》第7、第8条的规定更为详尽，基本囊括了传统走私可能采取的所有手段。但真正对跨境电商走私行为产生影响的规定来自《刑法修正案（八）》将“蚂蚁搬家”类型的走私入刑。为了解决小额、多次走私行为行政处罚力度欠缺，“走了罚，罚了再走”的问题，2011年出台的《刑法修正案（八）》将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的行为规定为犯罪。〔6〕黄太云：《〈刑法修正案（八）〉解读（三）》，载《人民检察》2011年第8期。“‘一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私’中的‘一年内’，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与‘又走私’行为实施之日的时间间隔计算确定；‘被给予二次行政处罚’的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；‘又走私’行为仅指走私普通货物、物品。但是，因走私小额自用商品二次受行政处罚后，又走私小额自用商品的，不宜认定为走私普通货物、物品罪。”〔7〕前引〔1〕，张明楷书，第 753 页。

《刑法修正案（八）》将走私由单纯的结果犯转变为结果犯与行为犯并存。有学者进一步提出，多数国家（地区）都不以对象的不同分立走私罪名，而以走私行为为标准构建打击走私犯罪的刑事法网，我国也应实现将走私犯罪由结果犯向行为犯的立法转变。至于跨境电商走私的类型应当属于瞒骗型走私。〔8〕叶小琴、赵忠东：《跨境电子商务快速发展背景下走私罪的立法反思》，载《海峡法学》2017年第2期。笔者认为，这一立法建议过于激进，既不现实也无必要。如上所述，我国的法律体系并非没有对走私行为的分立规定，《海关法》与《海关行政处罚实施条例》都已详细列举了走私类型，该两部法律也是能够与刑法直接衔接的立法，因此无须再调整现行《刑法》。但笔者赞同其“将走私犯罪的入罪标准从以‘走私数量为主’向‘走私数量与走私次数兼顾’转变”〔9〕前引〔8〕，叶小琴、赵忠东文。的理念，这一理念更多应体现于将走私次数作为认定走私构成“情节严重”“情节特别严重”的评定标准之一。

走私的主观方面必须是故意，但对于走私事实认识错误问题实务界和理论界存在较大分歧。“刑法学中所讨论的错误，并非主观面与客观面之间存在不一致的所有情形，而是限于故意（犯）的成立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项，主观面对一定的事态具有认识时，主观面的这种认识，可否认为是与该客观事实相对应的故意，才是刑法中的错误论问题。”〔10〕[日]佐久间修：《错误论中的结果归属理论》，载大塚仁博士古稀贺寿论文集：《刑事法学的综合检讨论》（上卷），有斐阁1993年版，第146页。事实认识错误又分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。

具体的事实认识错误是指行为人在同一犯罪构成要件内的事实认识错误，包括对象错误、打击错误和因果关系错误，〔11〕前引〔1〕，张明楷书，第 269—277 页。与走私相关的主要是对象错误，比如行为人认为自己走私的是钢，但实际上是铜，或者行为人认为自己走私的是棉花，但实际上走私的是棉纱。对于这一类错误，因为其均未超出走私普通货物、物品罪的构成，故无论采用具体符合说还是法定符合说的观点，都应认定为走私普通货物、物品罪一罪，理论界与实务界也不存在争议。但如果行为人认为自己走私的是奶粉，实际上奶粉中藏有行为人并无认知的毒品，即行为人所认识的事实与所发生的事实分属于不同的构成要件，该如何处理？理论上有抽象符合说和法定符合说之争。“抽象符合说认为虽然主观上与客观上符合的是不同的构成要件，但既然具有犯罪性认识，就可以根据犯罪性结果予以故意的非难。但目前中外学界对这种观点均持有强烈批判，比如张明楷教授认为抽象的法定符合说大多违反了责任主义原理，〔12〕张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第231页。前田雅英教授认为“对于故意非难而言，必须存在达到了能使该罪得以成立的程度的认识，也就是说，必须对该犯罪构成要件的主要部分具有认识。”〔13〕[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第174页。法定符合说最初认为既然故意是对构成要件的认识标准，那么对于因事实的错误而超出构成要件的认识范围时，不能成立故意犯罪，即抽象的事实认识错误全都否认故意犯罪成立。后来法定符合说修正为“即便构成要件不同，但两者具有同一性质、有所重合时，在此限度内认定成立轻罪的故意犯”。〔14〕前引〔13〕，前田雅英书，第 174 页。法定符合说是目前学界主流学说，笔者同样认为不能单纯依据行为人的主观或客观归罪，应当在主客观事实相符合的范围内认定犯罪，即便构成要件不同，但在主客观重合限度内，可以认定成立轻罪的故意既遂犯罪。

实际上，这一规则因其归责的科学性具有深厚的法律文化传统，《唐律·名例律》中就有规定：“其本应重而犯时不知依凡论，本应轻者听从本”。也即我国唐朝对于抽象认识错误的处理规则就是当行为人没有认识到所犯罪的客观事实构成重罪时，以一般犯罪（轻罪）处理；当行为人所犯罪刑较轻时，无论主观认识如何，均依据轻罪处理。但根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚”，可见实务界目前采用抽象符合说的理论。除非在概括的故意内，否则该条规定违反主客观相统一的原则，有客观归罪之嫌。

如果跨境电商经营者因为一些客观因素或疏忽大意错报了商品名称、成交价格等申报要素从理论上属于申报不实，因不具备主观故意，故不构成走私违法，更不构成走私犯罪，最多依据《海关行政处罚实施条例》第15条的规定给予申报不实的行政处罚。因此，实践中违法、犯罪嫌疑人也常以“错报漏写”“发错货物”“装运失误”等理由逃避主观责任的认定。鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署专门出台了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号），其第五条对走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题作了规定。

（二）“化整为零”与“低报价格”的走私手段

B2B跨境电商目前仍然按照一般贸易监管模式报关进口，如果涉嫌走私，也与传统贸易中的走私手段相同，并无特别之处，故下文所述的跨境电商走私手段特指利用近年来国家给予跨境电商零售进口的优惠政策完成走私的手段。

根据海关监管要求，跨境电商企业应当对订购人身份信息进行核实，并向海关提供由国家主管部门认证的有效身份信息。但是在实践中，往往只能核实网络身份信息属实，而无法做到将订购人真实身份与网络身份信息相匹配，这就给了不法分子可乘之机。

跨境电商涉税走私的常见手法分为两类：第一类是伪造物流、信息流、资金流“三单”信息，利用税收和通关的优惠政策，盗用、冒用消费者个人信息进行限额内刷单，将本应以一般贸易方式进口的货物“化整为零”进口。以网购保税进口为例，其具体走私方式为：（1）物流：商品以一般货物形式进入保税区，走私个人或单位利用快递行业监管漏洞，购买空白快递单号，制作虚假快递单，将货物以零售商品形式批量运出保税区。（2）信息流：走私的个人、单位搭建虚假跨境电商平台，雇用社会人员或利用互联网技术购买或获取网络用户的身份信息，以此为基础制作虚假订单，集中“刷单”，瞒骗海关审核。（3）资金流：选用支付机构，利用支付机构监管漏洞，使用自有资金支付虚假订单，伪造支付单。此时，伪造的信息在电子商务通关服务平台上构成了“三单一致”，走私个人或单位享受了税收优惠和便利化通关。

图1 跨境电商伪造“三单”信息走私方式

跨境电商涉税走私的另一种常见手段是“低报价格”。其与伪造“三单”信息的差别在于，伪造“三单”信息不存在任何跨境电商零售进口的基础，而“低报价格”则是基于真实存在的跨境电商平台上生成的真实有效的订单来进行价格造假。（1）信息流：根据其他电商平台的真实订单中的个人买家身份信息、收件地址、货品名称、数量，在虚假平台上生成虚拟“订单”，其价格为自行制定的低报价格；（2）物流：物流企业依照真实的订单进行商品派送，物流信息真实；（3）资金流：支付企业依照低报价格的假订单进行收付款，由此形成了虚假支付信息。三单信息中，物流信息为真，交易信息、支付信息为假。

图2 跨境电商低报价格走私方式

除上述两种走私手段外，跨境电商的走私手段还包括：（1）夹藏违禁品走私。比如某四川男子在某电商自营网站上选购了24支“仿真枪”，卖家将其藏匿于饮水机箱体内部报关进口，经鉴定，其中20支具有致伤力，被认定为刑法中的“枪支”。（2）伪报品名。目前，只有《跨境电子商务零售进口商品清单》上的商品能享受跨境电商零售进口的新税收政策，部分商家将清单外商品伪报为清单内商品，从而冒用跨境电商零售进口的税收优惠政策。（3）扭曲成交价格。一些电商卖家利用技术手段，打着“秒杀”的旗号，自销自买，自己买入后再二次加价卖出。因为秒杀价格较低，故海关审价的成交价格也将大幅下降，从而进口环节的关税、消费税、增值税都会不当减少。

（三）偷逃应缴税额计核的理论争议与解构

走私偷逃的“应缴税额”是否达到起刑点是区分行政违法和刑事犯罪的核心依据。“应缴税额”包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税（增值税、消费税）的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。〔15〕参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款。有学者认为，税率的变更属于法律变更，应适用从旧兼从轻原则。如果走私行为时的税率与侦查、移送起诉、审判时的税率不同，应当以较低税率计算偷逃应缴税款。〔16〕雷传平：《从“空姐代购案”看海外代购行为的刑法规制》，载《刑事法判解》2015年第2期。理论界关于“法不溯及既往”的通说认为，新旧法之变动标准应当定位为法律（不限于刑法典，亦包括前置法、援引法）之变动所导致刑法评价范围改变。具体到走私犯罪的应缴税额而言，关税税率的变更必然引起关税及海关代征税的变动，也必然引起犯罪圈大小的变动，罪与非罪、轻罪与重罪等判断依据的变动，虽然刑法典在形式上未修改，但实质内容已经发生了变化，因此关税税率的变动属于新旧法之变动，适用从旧兼从轻的原则。〔17〕陈晖：《认定海外代购走私犯罪的几个争议问题》，载《上海海关学院学报》2013年第3期。

笔者赞同这一学理分析，但同样认可“两高”出台的司法解释对走私犯罪应缴税额的计算方式做出特别安排，理由如下：第一，由于税则是每年都会调整的事项，关税税率变动频繁，如果在此领域适用从旧兼从轻原则，一方面会变相激励走私的侥幸心理，另一方面会导致法律适用缺乏稳定性。第二，从刑事侦查到法院审判周期较长，如果在此期间税率多次变化，会导致侦查机关、检察机关和法院的工作缺乏稳定性和联系性，造成司法资源浪费。第三，税率的变化虽然最终会影响刑法对涉税走私的认定，但终归只是行政管理事务的细微变化，并未改变走私犯罪的构成要件，国家将此类法律要素拟制为事实要素也未尝不可。

偷逃应缴税款的第二点争议在于出售走私货物时缴纳的增值税是否应从“应缴税额”中扣除。由于行为人在出售走私货物的过程中应买方要求会提供增值税发票，可能缴纳了部分增值税，因此有人提出，在认定行为人走私犯罪偷逃应缴税额时，应当将行为人已经缴纳的增值税从走私偷逃应缴税额中扣除。笔者认为这种抵扣计算并不合理：第一，走私行为人出售的走私货物来源非法，因此不可能提供真实的销项发票，其为出售走私货物而开具的增值税专用发票一般也属于虚开增值税专用发票的违法行为；第二，行为人为出售走私货物而开具增值税专用发票并交纳增值税，实质是走私行为既遂后在流通领域获取违法所得的一种变通手段，并不应当影响对走私行为的定罪和对逃税金额的计核。〔18〕最高人民法院刑事审判第二庭：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第262—263页。鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条明确规定，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将嫌疑人因出售走私货物而缴纳的增值税从其走私偷逃应缴税额中扣除。

另一个争议点来自2018年某女星逃税案与“代购走私案”（下文详述）的处理结果对比。众所周知，某女星逃税过亿，只受到了补缴税款和罚款的行政处罚；而“代购”涉嫌走私普通货物、物品，仅逃税300万元就被判刑10年并处罚金550万。从实然角度看，走私偷逃税款300多万元属于“偷逃应缴税额特别巨大”，应当处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。而逃税罪有纳税人初犯免责条款，“任何逃税案件，首先必须经过税务机关的处理，税务机关没有处理的，司法机关不得直接追究行为人的刑事责任”。〔19〕前引〔1〕，张明楷书，第 813 页。很多专家也解释了逃税与走私的不同性质，观点可以概括为：逃税罪与走私罪属于不同的刑法章节；逃税罪逃避的是以经济单位和公民个人在国内经济活动中所产生的应税收入额或应纳税所得额，征收机关为税务局；走私触犯的是国家对货物贸易、边境管理、海关管理等的管理秩序，而不是简简单单的偷逃税款，关税的征收机关为海关。结论是，二者没有可比性。

但司法的公正并不能完全消除公众对两个案件处理结果感觉上的“落差”，笔者也不认同这两个罪名没有可比性的结论：这两个罪名都属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，犯罪人都具有牟利动机，都可能采用欺骗、隐瞒手段，都造成了国家税收流失的结果，只不过涉及的监管秩序、征税机关和涉及税种不同罢了。但我们没有理由认为海关监管秩序优先于税收监管秩序，关税和海关代征税相比于所得税更值得法益保护。涉税走私逃避的进口增值税和消费税只是由海关代征，真正的征税主体仍是税务局。在此背景下，我们难免要质疑这两个案例反映出的刑法在部分犯罪构成和刑罚体系上的不协调。因此，建议从立法层面对走私普通货物罪的量刑进行解释：对于偷逃关税部分适用《刑法》第153条，偷逃增值税、消费税部分适用《刑法》第201条，当走私行为同时触犯两个法条时，根据想象竞合理论，从一重罪论处。由于偷逃增值税、消费税适用第201条可能补税免罚，在目前我国关税税率平均水平降至7.5%的情况下，〔20〕佚名：《国务院关税税则委员会办公室有关负责人就自主降低关税总水平答记者问》，财政部网，http://gss.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcejiedu/201809/t20180930_3033434.html，2019年 6月 30日访问。根据现行走私犯罪量刑标准，可以实现事实上的少罚、慎罚，同时实现国内税收与国际税收在法益保护上的大致平衡。

（四）跨境电商走私刑事责任

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条及第24条之规定，自然人走私的起刑点为10万元，单位为20万元，如逃税金额未达到起刑点，则可能被海关处以“没收走私货物、物品及违法所得，可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款”的行政处罚。如逃税金额达到起刑点或一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，将面临如下刑事责任(详见表1)：

表1 走私犯罪刑事责任归纳

续表

除了行政或刑事处罚，根据2018年5月1日生效的《中华人民共和国海关企业信用管理办法》的相关规定，有走私犯罪或者走私行为的企业将被海关认定为失信企业。

不仅如此，根据《关于对海关失信企业实施联合惩戒的合作备忘录》的规定，企业的失信行为一经查实，海关将下调其信用管理类别，并纳入进出口信用记录，有关信息将共享给法院、税务、工商、证监、安监等多部门，纳入“失信联合惩戒”范围。企业将面临“一处失信，处处受限”的被动局面，企业的法定代表人（负责人）、董事、监事、高级管理人员也将在担任其他公司高管、乘坐交通工具、购买房产、土地等不动产等方面受到限制。

三、跨境电商走私风险解析

（一）电商平台“化整为零”包税进口走私案

2013年起，深圳某知名奢侈品跨境电商平台委托深圳某物流公司以“包税进口”的方式从香港运输境外奢侈品入境。后来该物流公司组织“水客”通过旅检渠道“化整为零”的方式将该跨境电商平台的奢侈品偷运入境。涉案物流公司的“包通关”收费标准为：货物单价不超过800元的，按每件30元收取；超过800元的，按采购价格的4%收取；如被查扣或损坏，按采购价赔偿。此外，该平台还被爆出通过低报价格、伪报贸易性质的方式通过快件渠道走私进境，总案值达4.38亿元。

本案的核心争议点在于该电商平台与物流企业就组织“水客”走私一事是否存在共谋。虽本案的裁判文书尚未对外公布，但本案反映出的“包税进口”法律风险值得注意。不少跨境电商企业或提供物流运输的电商平台会与物流公司签订类似的“包通关”协议，即向物流公司支付一笔通关+运输总费用，要求货物运输到目的地，不论物流公司采取何种报关、运输手段。此种合作模式的风险在于，有些“包通关”的费用明显低于物流公司正常报关+运输的成本。换言之，物流公司如想盈利，必然会采取违法手段清关，甚至在有些协议中，双方会有关于海关发现违法清关、查扣商品的对赌约定。在这种情况下，如果跨境电商平台或企业仍然与该物流公司合作，很可能被推断为对物流公司采取的走私行为具有间接故意，与之合作是放任违法的发生，进而被认定为物流、报关公司走私的共犯。至于在共犯关系中双方身份的认定（是共同正犯，还是一方是正犯，另一方是帮助犯或教唆犯），则需要根据具体案情判断在构成要件的实现中谁是核心角色，谁对走私结果处于支配地位。判断因素包括犯意提起、发挥作用、利润分配、行为与法益侵权因果性等。

（二）电商企业伪报贸易方式走私案

2015年，数名被告人利用志都公司具备从事跨境贸易电子商务业务资格的便利，对外承揽一般贸易的进口货物，再以跨境电商贸易形式伪报进口方式，逃避缴纳或少缴税款。为配合此伪报方式瞒骗海关监管，其首先制作了虚假个人订单信息，并通过非法获取的韵达快递单与个人订单结合生成虚假物流信息，再利用上述虚假信息制作虚假支付信息，最后将虚假“三单”推送给海关部门。同期，被告人还利用软件程序批量将非法获取的个人信息导入上述的虚假个人订单中，并设计相应程序规避海关监管。从2015年9月至11月期间，志都公司及数名被告人利用上述方式走私进口货物共19085票，偷逃税款共计人民币2070384.36元。〔21〕参见〔2016〕粤01刑初452号判决书。

根据《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（财关税〔2016〕18号）的规定，在跨境电子商务零售进口商品个人年度交易限值内，进口商品可以享受“跨境电商税”的税收优惠，超过限值的按照一般贸易方式全额征税。从税收法定的角度来讲，只有消费者的真实购买行为才能享受上述税收优惠。如果跨境电商企业出现冒用消费者个人信息清关、盗用其免税额度的行为，则同时涉嫌对个人隐私权的侵权，对《电子商务法》和《网络安全法》中个人信息保护规则的违反和走私违法、犯罪。

针对目前有一些公司打着“跨境电商”的幌子利用个人免税额度和虚假制作的“三单”信息，以“蚂蚁搬家”的方式将一般贸易货物伪报为跨境电商零售进口商品。《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发〔2018〕486号）要求电商平台“建立防止跨境电商零售进口商品虚假交易及二次销售的风险控制体系，加强对短时间内同一购买人、同一支付账户、同一收货地址、同一收件电话反复大量订购，以及盗用他人身份进行订购等非正常交易行为的监控，采取相应措施予以控制”。《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告（2018）》（海关总署公告2018年第194号）规定了相应的法律责任。

（三）超出“自用、合理数量”的代购走私案

2018年11月，一则“淘宝店主因代购被判刑10年罚款550万”的新闻引发网友广泛讨论。从二审判决书来看，本案事实大致如下：被告人游某设立了名为“TSHOW进口女装店”的淘宝店用于销售进口的高档服装。2013年5月起，游某在香港多家知名服装公司通过刷卡支付方式大量采购各种服饰，随后通过快递邮寄、“水客”偷运和自行携带等方式走私进境，并由其淘宝网店在境内销售牟利。经核定，游某在香港刷卡购买的服饰金额共计人民币11400558.93元，偷逃税款3005187.33元。〔22〕参见〔2018〕粤刑终697号裁定书。

随着互联网的兴起，“买全球”越来越容易，代购也迅速成为一种新兴职业并呈指数化发展。正常的代购主体属于《电子商务法》中规定的“电子商务经营者”，但代购也可能与“水客”一样，因违反行邮物品应当以“自用、合理数量为限”的规定而涉嫌走私。

根据《海关法》第46条、47条的规定，个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限；如果超出合理、自用范围，应办理退运手续或者按照货物规定办理通关手续。游某在香港成批量采购并运往内地销售的知名服饰显然超出了个人自用的范畴，因其具有贸易性质，代购入境的服饰已经不是海关法意义上的“物品”而是“货物”。从审判书提供的事实可以推知，无论游某采用快件邮寄、“水客”偷运或自行携带入境中的哪种方式，其均未向海关如实申报，很可能在通关时漏报、瞒报、伪报了商品名称、数量和价值。因此，游某的行为完全符合走私罪的构成要件，属于“蚂蚁搬家”式的涉税走私。如前文对跨境电商走私风险特征的分析，这种“蚂蚁搬家”式的走私风险具有累积性，可能单笔金额不大，但当海关侦办时的累计总额足以入刑。

四、跨境电商走私风险防范

（一）电商经营者风险规避方案

实际上，大多数涉嫌走私的电商企业并非不知法者，而是基于缩减成本、扩大利润、提高竞争力等动机，在监管尚处于“摸着石头过河”，违法成本较低的情况下，铤而走险。但是海关对于行邮方式的查验正日趋严格，对于传送虚假“三单”信息、盗用消费者年度购买额度等走私行为更是严厉打击。因此，跨境电商经营者切不可再抱着赌博心态以身试法，而应该多在商业经营上做文章，可以下功夫的方向包括但不限于：（1）充分市场调研，发掘消费热点，差异化经营，满足消费者特色需求；（2）严把品质关，保障真品、正品；（3）把控跨境供应链，合理选择海外仓、保税区、线下体验中心等商业模式，增强消费体验；（4）做好售后服务，保障消费者合法权益。

对于多数违法行为，只要经营者摆正心态均可自觉避免，但也有一些问题需要特别提示。根据《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》，在海关注册登记的电子商务企业、电子商务交易平台企业或物流企业是进口环节税的代收代缴义务人，承担着如实、准确向海关申报跨境电子商务零售进口商品的商品名称、规格型号、税则号列、实际交易价格及相关费用等税收征管要素并按照海关要求补充申报的义务，以及依法向海关提交足额有效的税款担保、在海关放行后30日内未发生退货或修撤单情形的在法定期限内向海关办理纳税手续等方面的义务。这意味着，跨境电商企业承担了独立于消费者的纳税代缴义务。换言之，即便实际纳税义务人并未向代收代缴义务人支付有关商品的进口税款，依据该条规定，代收代缴义务人同样具有向海关代为履行纳税的法律义务。

（二）电商平台经营者风险规避方案

电商平台虽然不是交易当事人，但它已经渗入双方的交易中，也应当承担与其法律地位相应的法律责任。根据《电子商务法》和《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》，跨境电商平台应当履行审核入驻电商身份、地址、联系方式、行政许可等信息的义务；应当保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性；应当建立防止跨境电商零售进口商品虚假交易及二次销售的风险控制体系；还应当及时向监管部门反映风险情报，配合执法。跨境电商平台作为各方信息的汇集中心，将会成为海关未来的监管重点与直接对接方，因此也承担着“建立风险控制体系，监控异常信息（短时间内同一购买人、同一支付账户、同一收货地址等）及非正常交易行为”的义务。

平台企业虽然自身走私动机较弱，但要防范沦为走私共犯的风险。一方面按要求加强对平台入驻企业的管理，另一方面也要加强物流合规管理，建立与物流公司的风险防火墙，避免出现为不法分子提供平台、保管、运输等共犯行为。

（三）代购转型建议

代购，顾名思义，本意是指利用自身便利帮人购买境外商品的行为。代购行为最早出现于留学生或在国外工作的人回国时帮亲朋好友带一些国内难以买到或价格高昂的物品，如手表、书籍、化妆品等。后来，由于存在套利空间，代购逐渐向商业化发展，但从事代购的群体仍集中于留学生、出入境运输工具乘务人员、导游等经常出入境的群体。随着互联网的兴起，“买全球”越来越容易，代购也迅速成为一种新兴“职业”。

从性质上看，代购分为非商业性代购和职业代购；从采购方式上看，代购分为现货采购和批量备货两类，批量备货又分为境内备货和境外备货；从销售方式来看，代购的营销渠道可以是电商平台、微商或线下渠道；从物流方式来看，代购包括个人携带入境、邮递入境和灰关批量入境。

表2 代购类型对比

续表

由上表可以看出，无论是通过邮寄渠道还是个人携带入境，均只能在法定限制内免税，代购行业的合规困境不在于代购者不知道上述限值和应当履行如实申报的义务，而在于足额缴税后可能价格竞争力还不如跨境电商。尤其是《电子商务法》将代购认定为电子商务经营者，要求其履行登记、纳税义务后，代购的商业竞争力必然进一步下降。

从根源上讲，代购同跨境电商一样，既不属于非贸易进出境，也不属于传统意义上的国际贸易，而是处于二者的交叉地带。二者的区别在于“4·8新政”出台后，跨境电商找到了属于自己的“靠山”——既有实打实的税收优惠，也有“三单”对碰的合规通关模式。经过多年试验与实践探索，国家对跨境电商的促进与监管已形成了一系列完整的制度，尤其是“跨境电商2019新政”出台后，对电商企业、电商平台、物流企业、支付企业都有明确的规定，既能保证商家保有正常的商业利益，也能保证消费者的合法权益。〔24〕蔡岩红：《代购商家转型势在必行》，载《法制日报》2019年1月4日。

从2013年的“空姐代购案”到上文所述的代购走私案，以及现实版《我不是药神》的陆勇案，还有类似的“海淘代购日本网红药案”，每一次代购涉刑案件的出现都会对这个行业乃至公众产生强烈冲击。每一次激烈争论的声音中都有学者呼吁：“有必要制定一部专门的网络购物和海外代购方面的法律，指引人们自觉地遵守法律，减少走私犯罪的发生。”〔25〕前引〔16〕，雷传平文。但从海关总署口岸监管司负责人在跨境电商有关政策例行吹风会上的表态来看，国家并未打算针对代购出台鼓励政策，而希望引导作为自然人经营行为的代购向作为商主体经营行为的跨境电商转行。〔26〕在跨境电商有关政策例行吹风会上，海关总署口岸监管司司长王炜先生表示：“从海关监管制度上，并没有为代购制定特殊的监管制度……代购的商品难以保障质量安全……代购和跨境电商零售进口比起来，跨境电商零售进口优势就比代购要大得多。”据悉，淘宝、京东等大型电商平台已经开始为平台代购商家的转型提供仓储物流、商品备案、代缴税收等服务。