浅谈专利申请中提前公开的利弊

摘 要：本文结合专利法和一个要求本国优先权的案例，分析了专利申请中提前公开的利弊，使申请人能进一步了解提前公开带来的弊处，并结合自身实际情况，在权衡利弊的情况下选择是否将其专利申请提前公开，做到最大限度的保护申请人的利益。

关键词：专利申请;提前公开;优先权

一、前言

根据我国专利法第三十四条的规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认定符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。同时国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请（即提前公开）。目前，为了缩短审查周期，越来越多的申请人选择将他们的发明专利申请提前公开。但对于申请人而言，提前公开既有利也有弊，申请人在选择是否提前公开时应当先权衡利弊。

二、提前公开对申请人的有利影响

提前公开能缩短专利的审查周期，早日获得专利授权。专利申请只有公布之后才能进入实质审查程序，如果不办理提前公开，就要等到18个月自动公开后才能启动实质审查程序，这将使专利审查的周期较长，提前公开缩短了从公开到实审的等待时间。对于要求提前公开的发明专利申请，该申请经初步审查合格之后，即可进入公开程序，一般自申请日起6～10个月即可公布[1]。

提前公开可以使专利申请提早进入“临时保护期”，专利申请一旦公开就构成了现有技术，其可以对其它相同或相似的专利申请的新创性产生影响，使其它个人或公司申请的相同或相似专利无法获得专利授权，破坏竞争对手的利益。且提前公开有利于新技术的推广应用。

三、提前公开对申请人利益的损害

1.提前公开不利于申请人后续专利的申请

提前公开的专利申请能作为现有技术影响竞争对手在后申请的新创性，同时也能作为现有技术影响申请人本人在后申请的新创性。有些申请人是在做一项持续的研发，在申请了第一项专利之后后续有可能还需要对其做进一步的改进再次申请专利，如果第一项专利申请申请了提前公开，那么一旦在前申请的公开日早于在后申请的申请日，则在前申请就有可能作为现有技术影响在后申请的新创性。

虽然专利法第二十九条第二款规定，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部分就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权，但该款只适用于相同主题的发明创造[2]。一旦在后申请与在前申请不属于相同主题的发明创造，则在后申请就无法享有本国优先权，在先申请同样可能影响在后申请的新创性。

如A公司在2010年12月5日申请了技术B的发明专利，要求保护一种螺栓的制造方法，其涉及需要对螺栓进行淬火热处理，权利要求中记载的淬火热处理的加热温度为900～1100℃，说明书具体实施例中记载了淬火热处理加热温度为1050℃，该申请申请了提前公开且于2011年8月16日公开。申请人经后续研究发现淬火加热温度为950～1050℃更能得到机械性能优越的螺栓，于是申请人于2011年11月10日又提交了技术C的发明专利申请，其与技术B的区别仅在于淬火热处理的加热温度为950～1050℃，该技术C的发明专利申请要求以技术B的发明专利为本国优先权。

审查员在对技术C的发明专利申请进行实质审查时，检索到了技术B的发明专利申请，其公开日为2011年8月16日，位于技术C的发明专利申请的申请日和优先权日之间。但经核实发现技术C要求保护的技术方案中淬火加热温度范围的端点值950℃在技术B中没有记载，而连续的数值范围应当作为一个整体的技术方案进行考虑，因此技术C与技术B不属于相同主题的发明创造，在后申请的技术C不能享有本国优先权，因此技术B构成了技术C的现有技术。而技术B说明书具体实施例中记载了淬火热处理加热温度为1050℃，公开了技术C淬火热处理加热温度范围的端点值，导致技术B破坏了技术C的新颖性。

2.提前公开可能会导致专利申请的内容丧失作为技术秘密保留的机会

专利法第三十二条规定，申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。对于撤回的专利申请，公开和未被公开大不一样。如果撤回的专利申请未被公开，则申请的内容不被公众所知，申请人仍可以就相同的内容或进一步改进的内容申请专利而获得授权;若撤回的專利申请已被公开，则申请的内容已被公知所知，申请人若再想就相同或改进的内容申请专利，则撤回的已被公开的专利申请会构成在后申请的现有技术而影响其新创性。

3.提前公开可能会导致专利权不稳定

若甲、乙两公司分别向国家知识产权局提交了技术D的发明专利申请，甲申请在前，乙申请在后，如果在前申请的甲公司没有要求提前公开，而在后申请的乙公司要求了提前公开，则乙公司的申请极有可能会比甲公司的申请提前公开并提前进入实质审查阶段，如果在实质审查阶段甲公司的申请仍未被公开，则实审审查员无法检索到甲公司的在前申请，此时如果乙公司的申请被授予专利权，则后续很有可能会被甲公司无效掉，会导致专利权不稳定。

四、结语

发明专利申请的提前公开有利也有弊，申请人在选择是否提前公开时应权衡利弊关系，根据自身实际情况作出慎重选择，以免带来不必要的损失。

参考文献：

[1]张宇峰.专利申请中提前公开的弊与利.中国发明与专利.2007-06.32-33.

[2]中华人民共和国国家知识产权局.《审查指南》.北京：知识产权出版社.2009-09.161-165.

作者简介：

施芬（1988～ ），女，汉族，江西萍乡人，硕士，研究方向：专利实质审查。