新时代依法立法原则的地方挑战与应对——对新赋权设区的市2015—2019年899部生效法规的实证分析

卫学芝 汪全胜

（山东大学 法学院，山东 威海 264200）

依法立法原则是2000年制定、2015年修订的《立法法》确立并保留的遵循宪法、依法立法、民主立法和科学立法四项基本原则之一。党的十九大报告指出，“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”，研究新时代依法立法原则面临的地方挑战，溯因施策，意义重大。

一、新时代依法立法原则面临的地方挑战

依法立法是指立法应当严格依照宪法法律设定的权限和程序进行，确保每一项立法都经得起合宪性审查，经得起实践和历史的检验[1]。挑战来自实践，依法立法原则的挑战只能来自立法实践，地方立法实践的挑战尤甚。特别是，2015年3月《立法法》修订前，我国拥有地方立法权的城市，包括31 个省区市加上49 个较大的市，共计80 个；2015年3月修法完善立法体制和机制，其中一个标志性成果是普遍赋予设区的市地方立法权，有立法权的城市增加了274个设区的市，力度前所未有这 274 个新赋权设区的市，自 2015年 9月 25日颁布第一部地方性法规《三亚市白鹭公园保护管理规定》以来，到 2019年 3月底，不到 4年时间，共制定地方性法规899件。其中，涉及地方事务类的法规671 件，包括城乡建设与管理法规413 件、环境保护法规172 件、历史文化保护法规83 件，此外还有16 件议事规则类法规归入其他类。这些地方立法，在各市经济社会发展中发挥了重要的作用，但在目前的地方立法实践中，还存在重复立法、地方保护主义、缺乏地方特色和可操作性、地方立法资源不足等问题[2]，这些问题可归纳为三类。

（一）有些地方立法的权限值得商榷

我国《立法法》第72 条第2 款规定，“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”因此，我国《立法法》将新赋权的设区市的立法事项，限定为城乡建设与管理、环境保护与历史文化保护这三类。一般来说，这三大地方立法事项，从常识上看，范围比较明确；但从新赋权设区的市的立法实践看，这个范围似乎正在被突破。“城乡建设与管理类立法中出现了一些新的形态，如《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》《泰州市公共信用信息条例》《威海市居民养老服务保障条例》等。这说明《立法法》规定的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项比较宽，也符合设区的市地方立法实际需求。”[3]也就是说，新赋权设区市的这些立法，是包含在《立法法》确定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”范围之内的。本文认为，这种广义的理解值得商榷，应取狭义解释。否则，在目前的新赋权设区市的立法规划中，出现了地方文明促进条例、地下水资源保护条例、节约用水条例、禁牧休牧和草蓄平衡条例等立法项目，这种疑似超越权限的地方立法事项还在不断增多，可能破坏国家法制统一性。

（二）地方制订立法类法规的依据与必要性值得商榷

在新赋权设区的市所立的899部法规中，包括215 部立法类法规，其数量仅次于城乡建设与管理类法规，占全部地方立法的24%。地方制订立法类法规虽有一定普遍性，但其立法必要性和依据，还值得商榷。

一是地方制订立法类法规的必要性值得商榷。考察215部地方立法类法规，特别是抽样浏览鹰潭、来宾、河池、营口、宜春、萍乡、钦州、九江、上饶、忻州、晋城、汉中、内江、毕节、安康、德阳、晋中、沧州、日喀则、茂名、新余等市的地方立法条例，可以看到大体都包含总则、市人大及其常委会的立法程序、地方性法规解释和规章备案审查、其他规定和附则这几个部分，具体内容中规定了立法宗旨和依据、制定地方性法规应当遵守的基本原则和权限范围，以及法规案的提出、审议、表决、报批和公布等。这种立法结构和内容，与《立法法》和国务院法规、规章制定条例相似，重大变化一般只有一个，就是将立法主体由全国人大及其常委会、国务院及其部门，更换成了本市人大及其常委会、本市政府及其部门。

二是地方制订立法类法规的依据值得商榷。立法依据，就是指上位法的立法授权；制订地方立法类法规的立法依据，就是指哪部法律、哪条规范给新赋权的设区的市授权。抽样研究发现，这些地方立法条例，都在第1条规定《人大和政府组织法》《立法法》为立法依据。《人大和政府组织法》第7条第2 款规定，“设区的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。因此，新赋权的设区的市，只要不同上位法相抵触，就可以立包括立法类法规在内的地方法。但是，《立法法》第72条第2款又规定了设区的市只能在城市管理等三类事项上立法，是明显不包含制订立法类法规的权力的，因此，地方制订立法类法规还缺乏充分的法律依据。

（三）地方立法中部分内容抵触上位法

一般认为，抵触是指上位法已就特定事项作出明确规定，下位法与上位法规定相矛盾或不一致的情形。这种现象在新赋权设区市的立法中主要表现为两种情形。

一是与《立法法》部分内容相抵触。这是指新赋权设区市的立法直接与省级上位立法性法规或国家立法法相抵触的情形。比如新赋权设区的《某市人民政府起草地方性法规草案和制定政府规章程序规定》第18 条第4 款规定，“专业性较强的地方性法规草案和政府规章，可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关组织、专家起草”；而国家《立法法》第53 条第2 款规定，“专业性较强的法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草”。两相比较，就会发现，其一，在邀请参与起草草案的主体上，立法法规定只可以吸收有关专家，地方性法规则规定可以邀请有关专家、组织，比立法法多了个“组织”。其二，在委托起草法案的组织主体上，立法法限定在有关的教学科研单位、社会组织，地方性法规则扩大为有关组织，明显突破了《立法法》的限定。

二是与上位立法事项部分内容相抵触。在新赋权设区市的三类事项立法中，疑似普遍存在扩大或缩小上位法对象范围甚至是罚则的现象。如表1 所示，可以看到，某省某市城市市容和环境卫生管理条例第35 条第一款与其上位法行政法规《城市市容和环境卫生管理条例》（某省政府规章并非上位法）第34 条第一款疑似存在两项直接抵触：

违法行为的“扩”。行政法规处罚的违法行为包括“随地吐痰、便溺、乱扔果皮、纸屑和烟头等废弃物”，这是禁止行为基准，下位法不得与之相抵触。但是，某省政府规章规定中，禁止乱扔的废弃物增加了果核、包装纸(袋、盒)、饮料罐(瓶、盒)、口香糖渣、废电池、动物尸体，新赋权设区的市地方性法规增加了果核、玻璃瓶（渣）、饮料罐、口香糖、包装袋（盒）。可见，从国家到省再到新赋权设区的市，我们对禁止乱扔之物的界定是不相同的。

处罚规则的“扩”与“缩”。国务院行政法规规定的是纠正补救后的选择性并处罚则，也就是行政处罚主体，一方面责令违法行为人纠正违法行为、采取补救措施，一方面可以同时选择是否处以警告、罚款的处罚。在省政府规章中，去掉了“可以”一词，从而将行政法规的选择性并处罚则变更为并处罚则，也就是行政处罚主体，在责令违法行为人纠正违法行为、采取补救措施的同时，要对其处以警告、罚款的处罚，明显增大了处罚。而在新赋权设区的市的地方性法规中，则将行政法规的罚则由责令改正、补救后选择性并罚罚则变更为改正则不罚、不改正则罚的罚则，明显降低了处罚标准。

表1：某新赋权设区的市地方性法规与行政法规疑似抵触的情形

二、新时代依法立法原则的地方挑战溯因

（一）《立法法》有待完善

《立法法》有待完善之处，主要在于概念的不确定性导致法定的权力义务具有不确定性，使法律运用出现多种可能性。这种概念的不确定性主要包含两种情形，概念不确定和不确定概念。

一是概念不确定。这是指《立法法》中所使用的概念本身，边界不十分明确，内涵不十分清晰，如不作特别说明，可能产生多种理解。比如，《立法法》第87条规定，“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”，但什么叫做抵触，就是概念不确定的情形。“我们可以设想两种极端情形：在第一种情形中，只要一般法律的规定与宪法的规定存在任何差异，都将构成与宪法的抵触。如此一来，立法者的立法权将受到极大的制约，甚至只能照抄宪法的规定，而宪法本身的原则性、概括性又决定了立法者不可能仅仅通过照抄宪法规定来制定一般法律。在第二种情形中，只有一般法律的规定与宪法的规定之间存在着直接而明显的矛盾之时，才构成与宪法的抵触。所谓的‘直接而明显的矛盾'，是指一般法律的规定直接违反了宪法所明确命令或禁止的事项。”[4]这里，就有任何差异说和直接明显矛盾说两种解释，都是正确的。下位法和宪法相抵触是这样，新赋权设区的市的立法与上位法相抵触也是这样，抵触这个概念本身是不确定的，每个人对其看法不可能完全相同。

二是不确定概念。比如，国家《立法法》第七十三条第四款规定，“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”这里，就直接使用了“一般”这个不确定概念，什么是一般，没有明确界定。再如，《立法法》第99 条第2款规定，“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这里的“必要时”同样是一个不确定概念，没有人知道什么是必要时。在国家《立法法》中，另一常见的不确定概念就是“等”这个词，在表1 的“禁止行为规范”栏里，三个法律规范全部使用了“等废弃物”这个概念，同样会产生可以增加和不可以增加的争论。

（二）新赋权设区市的认识偏差

一是对立法空白边界可能产生的误解。在地方立法中，对上位法没有规定但也没有禁止的事项作一些规定，是符合立法精神的。《立法法》第73条第2款规定，“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”这就是说，对于国家《立法法》第8条以外的立法空白，包括新赋权设区市在内的设区的市，都有权制定地方性法规。

本文认为，这种理解存在偏差。这是因为，《立法法》第73 条明确规定，“设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。”因此，不是所有的国家法律、行政法规立法空白项，设区的市都可以通过地方立法来“填空”，而是必须同时满足两个条件：《立法法》第8 条规定的，只能制定法律的11 种事项，地方不得在这11 种事项上立法；《立法法》第72 条第2 款规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，地方只能在这三种事项上立法。这就是说，在这三种事项以外的事项中，哪怕存在法律、行政法规的立法空白，设区的市也没有权力立法。

二是对《立法法》整体的理解偏差。这个理解偏差是，认为《立法法》仅调节国家层面的立法行为。我国《立法法》第1条规定，该法的立法目的之一是“健全国家立法制度”，宣示了这部法律调整的是国家立法范畴；该法第2 条设有两款，分别规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”和“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行”。因此，《立法法》既调整中央国家机关的立法行为，又调整地方国家机关的立法行为，全国人大及其常委会、国务院及其部门以及新赋权的设区的市都要根据《立法法》立法。但现实中的矛盾是，新赋权的设区的市不能依据立法法立地方性法规，而是要单独出台地方性立法条例。

本文认为这是对国家《立法法》存在理解偏差造成的。地方性法规和地方政府规章的制定，直接适用《立法法》即可，地方既无必要又无权制订地方立法性法规。实践中，这种理解偏差并不鲜见。在2015—2019 间制定的215 部地方立法性法规中，有以“立法条例”命名的，如《鹰潭市立法条例》《来宾市立法条例》《河池市立法条例》《营口市人民代表大会及其常委会立法条例》，还有宜春、萍乡、钦州、九江、上饶等城市的地方立法法；有以“地方立法条例”命名的，有《忻州市地方立法条例》《晋城市地方立法条例》《汉中市地方立法条例》《内江市地方立法条例》，还有毕节、安康、德阳、晋中、沧州等城市；还有以“制定地方性法规条例”命名的，有《日喀则市制定地方性法规条例》《营口市制定地方性法规条例》。不仅地方立法性法规名称存在混乱，对应的立法主体不够明确，调整的立法活动范畴也不一致。

（三）备案审查机关的作用有待进一步发挥

《立法法》第98条规定了新赋权设区市的地方立法均得报全国人大常委会和国务院备案；99 条至第102 条则规定了对立法审查程序。对地方立法进行备案审查，这是“宪法和有关法律已经确定了的法律监督制度的组成部分，但至今尚未真正运作起来，无论全国人大常委会还是国务院几乎没有正式启动过一次审查违宪和违法的行政法规、地方性法规。至多非正式地沟通一下，以‘鸭子凫水'方式内部解决。所谓‘改变撤销机制'基本处于闲置状态”[5]。

正是由于以上原因，使中央立法与地方立法冲突加剧、创制性立法与实施性立法存在混淆，影响了我国法制的统一和，应当引起重视。

三、新时代依法立法原则地方挑战的应对建议

应对新赋权设区市的立法挑战，必须深入挖掘政治资源的潜在价值，强化全国人大常委会和省级人大常委会对新赋权设区市所立地方法的管控，推进人大制度实践创新。

（一）创新立法准入规则

“依法立法的关键在于依法定权限和程序立法，维护社会主义法制的统一和尊严。”［6］为此，必须创新地方立法准入规则，严格控制地方立法准入。所谓立法准入规则，就是对地方哪些事项可以立法、哪些事项不可以立法加以明确界定的规则。“基于地方立法的属性是国家和地方事权的划分，因此从理论上讲，设区的市的地方立法权应当立足于城市的自我管理、自我发展和自我服务功能，主要应涉及城市建设、城市规划、城市管理等应由城市自己解决的事务。”［7］根据法律规定，地方立法狭义理解规则，应由以下三个规则构成。

1.排除相关性规则

亦可称为就事立法规则。这一规则是指，当且仅当以城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护为直接内容时，新赋权设区的市方有权立法，亦即立法须以此为内容而非与此相关。建立此规则，使地方人大在对立法计划和具体立法的必要性进行说明时，承担拟立法的合法性举证责任，其必须向同级党的领导机关、上级业务指导机关证明拟立之法在上述三类事项之内而不是之外，必须证明拟立之法就是其中一个方面的事情而不仅仅是与这件事情相关。对于上述法律规范“历史文化保护等方面”中的“等”字，则应做一事一议理解，意即新赋权设区的市欲立之法拿不准是否属于上述三项立法事项之时，非经上级人大常委会批准不得立法，防止出现立法“破窗效应”，导致地方疑似抵触上位法的行为泛滥。

2.依上位法查重规则

亦可称为重复性抵触规则。这一规则是指，当且仅当上位法对该事项没有可供运用的法律规范时，新赋权设区的市方有权立法，即新赋权设区的市的地方立法必须以未发现存在上位法律规范为前提。《立法法》第73 条第4 款规定，“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”因此，在地方城市建设与管理、环境保护和历史文化保护的立法中，只要重复了上位法法律规范，理论上就属于与《立法法》第73条第4款的规定相抵触。建立这一规则，一方面，能够有效推动新赋权设区市起草地方性法规案的改革，将向上查重确定为地方性法规案的一项法定重点内容，如果存在与上位法的重复，就违反了我国《立法法》上述规范而不具有合法性。另一方面，能够有效提高省以上人大常委会对新赋权设区市的立法审查效率。

3.不可复制规则

亦称不特不立规则。这一规则是指，地方立法不能被其它地方所复制，也就是必须有本地方的鲜明特色，否则不得立法。这样一来，就能建立极其苛刻的地方立法条件，没有特色的地方没有必要立这个地方的法，最终确立无特色不立法的地方立法原则。这一规则的理论源泉，我们认为就是单一制国家理论。在我国这样的单一制国家，能够被其它地方所复制的规范，其实就应当是普遍适用的中央规范或国家法律，是不应当由地方立法规定的。

（二）创新立法解释规则

1.立法解释要求的提起规则

我国《立法法》第46条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”这一法律规范使用了“可以”一词，从形式上属于任意性规范；相应地，这一法律解释的提起规则，形式上也属于任意性规则。这就是说，尽管包括立法法在内的我国法律解释权归口于全国人大常委会，但法律解释提起权则赋予省级人大常委会等单位，程序启动者们可能从对自己有利的视角比如扩大立法权的视角来理解立法法律规范，而不是提起立法解释要求，这是《立法法》应释性规范多、但实践中未得解释的重要原因。

2.创新法律解释要求的提起规则

全国人大常委会应当通过解释《立法法》，将上述任意性规范转化为强制性规范。对于《立法法》第46 条规定的“可以向全国人大常委会提出法律解释要求”，有两种理解：一种理解是，省级人大常委会等单位可以向全国人大常委会提出法律解释的要求，也可以不提出，这就是任意性规范；另一种理解是，只有省级人大常委会等单位才可以向全国人大常委会提出法律解释要求，其他单位不可以，是排他性授权规范。本文认为，全国人大常委会应当解释后者为立法本意，进而解释省级人大常委会应当向全国人大常委会提出法律解释要求的正面清单，把排他性授权规范转化为强制性规范。通过设立这样的法律解释提起规则，就能把《立法法》解释做实。

（三）创新立法监督规则

对地方立法权的监督主要分事前监督和事后监督两种形式，事前监督是地方性立法生效的前置程序，如《立法法》要求设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后方可施行；事后监督是对已经施行的地方性立法进行合宪性、合法性审查，并对其中违宪、违法的地方立法予以撤销。我国《立法法》关于立法监督的制度设计，与立法解释制度设计一样，在实践中还未能取得预期效果。监督规则的主动性和刚性不足，是对地方立法监督不能的主因，因此必须在这两个方面发力，创新立法监督规则。在主动性上，《立法法》第99条第3款规定，“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”。这是重大进步，但形式上仍属任意性规范，应通过立法解释将其转化为排他性授权规范，也就是说只有有关的专门委员会和常务委员会工作机构才可主动审查，进而参照前述法律解释提起规则中的作法，把排他性授权规范转化为强制性规范，解决其刚性不足缺陷。此外，全国人大和省级人大常委会还可以创新下位法的备案审查规则，吸收专家学者参与以弥补监督力量不足问题。