刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则

姜涛

内容摘要：我国目前已经形成刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例“五位一体”的刑法规范体系。理论界以往就刑法溯及力问题坚持的逻辑论，存在严重违背罪刑法定原则的重大疑问。作为罪刑法定原则的子系统，刑法溯及力旨在实现人权保障，这是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑论转向道理论，强化一种包容刑法、刑法修正案，立法解释、司法解释等在内的广义刑法，这些刑法规范具有裁决的效力，都存在溯及力问题。当这些刑法规范相互之间出现“新法、旧法”之间的适用冲突时，都应当按照从旧兼从轻原则进行处理，坚守有利于被告人原则。

关键词：刑法溯及力 从旧兼从轻 广义刑法 人权保障 逻辑论

中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）04-0070-86

一、面临的实践争点

刑法溯及力是罪刑法定原则的核心范畴，是司法实践中经常遇到的问题，也是最为复杂的刑法学领域之一，却鲜为理论界关注。随着刑法修正案的不断涌现及作为犯罪认定的前置性规范（如公司法、行政法）等不断修改，立法解释、司法解释也不断推陈出新，这都使刑法溯及力问题面临争议。不难看出，当前法官判案的依据呈现出一种刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释等之间交错适用的多维局面，自然会形成不同刑法规范之间溯及力的判断难题。以下两则案件判决中的“曲回轮转”可以说明这一难题。

【案例1】在“斯某某走私珍贵动物、珍贵动物制品罪二审刑事判决书”中，原判认定，2012年12月，被告人斯某某在尼日利亚务工期间先后购进象牙、裘皮等大量珍贵动物制品，在明知我国禁止上述物品进出口的情况下，欲走私至国内销售牟利。同月21日，斯某某携带上述物品乘坐ET688次航班从尼日利亚返回中国，抵达杭州市萧山机场后选择无申报通道过关入境，机场海关关员当场从其身上及携带的行李箱中查获上述物品。经鉴定，上述被查获的物品为：非洲象象牙制品12件，重量为8010克（其中1件为象牙段，重量为7482.6克）;非洲豹犬牙10枚以及非洲豹裘皮1张。价值共计人民币33万余元。原审法院认为被告人斯某某的行为已构成走私珍贵动物制品罪，且情节特别严重，依法判处被告人斯某某有期徒刑13年，并处没收其个人财产人民币5万元。被告人斯某某上诉提出，本案鉴定价值偏高，量刑畸重，涉案一大部分象牙系象牙原料，不应按《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》的规定核定重量，请求从轻改判。二审法院审理后认为，原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。鉴于最高人民法院、最高人民检察院于2014年8月12日公告的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2014年2月24日由最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月13日由最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过，现予公布，自2014年9月10日起施行。该司法解释对走私罪的量刑及数额标准进行了调整，依据《刑法》第12条从旧兼从轻原则，被告人斯某某走私珍贵动物、珍贵动物制品的数额在20万元以上、100万元以下，并不属于情节特别严重，应当判处5-10年有期徒刑，并处罚金。〔1 〕

【案例2】在高某某敲诈勒索二审一案中，被告人高某某被一审法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑1年6个月，并处罚金1000元，后瑞安市人民检察院提起抗诉，认为一审法院适用法律错误，不应当判处罚金，属于量刑不当。温州市中级人民法院审理后认为，2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》对《刑法》第274条进行修改，增加了罚金，而被告人高某某的行为发生在该修正案之前，故应当依据《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，对被告人高某某的行为依据1997年《刑法》进行判断，一审判决存在法律适用错误问题，遂改判，撤销一审法院对被告人判处罚金的部分。〔2 〕

两高的司法解释虽然涉及这一难题，但并未予以合理解决。两高于2001年颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）否定司法解释与刑法典之间的溯及力，同时又附条件承认司法解释与司法解释之间的溯及力。后续司法解释则使刑法溯及力变得更为复杂。比如，2015年11月1日起施行的最高人民法院关于《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（以下简称《解释》）对犯罪认定采取从旧兼从轻原则，而对刑罚适用、亲告罪中的程序适用采取从新原则，呈现出一种典型的二元化格局。与此同时，司法实践有关溯及力的适用，也呈现出不少新问题：〔3 〕一是刑法与刑法修正案、刑法修正案与刑法修正案之间的溯及力问题;二是刑法与立法解释、司法解释之间的溯及力问题;三是立法解释与司法解释之间的溯及力问题;四是司法解释与司法解释之间的溯及力问题。

就第一问题而言，本不存在争议，但司法解释把这一问题复杂化了。为解决刑法与刑法修正案之间的溯及力问题，我国颁布过两个司法解释：一是最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》（法释[2011]9号），依据该司法解释，对管制犯的禁止令适用修正后的《刑法》第38条第1款或者第72条第2款的规定;死缓限制减刑适用修正后的《刑法》第50条第2款的规定;危害国家型特别累犯的范围适用修正前的《刑法》第66条的规定，一般累犯和其他特别累犯的范围适用修正后的《刑法》第65条、第66条的规定;坦白适用修正后的《刑法》第67条第3款的规定;犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的《刑法》第68条第2款的规定;数罪并罚的，适用修正前的《刑法》第69条的规定;被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前的《刑法》第78条第2款、第81条第1款的规定;等等。〔4 〕可见，该解释对犯罪认定问题并未明确，涉及刑罚适用部分也并没有坚持从新原则，而是在从旧与从新原则之间不断变换身姿。二是最高人民法院2015年颁布的《解释》，该司法解释对《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）的溯及力問题采取区别对待原则，即“死缓适用”“数罪并罚”“网络型侮辱、诽谤罪的亲告”“虐待罪的亲告”“实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，判处死刑缓期执行”等实行从新原则，而对“组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案的行为”“以捏造的事实（主要是伪造国家机关公文、印章等）提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为”实行从旧兼从轻原则。同时，该司法解释把罪责刑相适应原则纳入刑法溯及力原则的考量要素。〔5 〕可见，两个司法解释把刑法与刑法修正案之间的溯及力问题复杂化了，需要从理论上予以梳理和明确解答。

就第二个问题和第四个问题而言，两高2010年颁布的《规定》在不承认刑法与司法解释、立法解释之间存在溯及力的同时，〔6 〕转而承认新、旧司法解释之间的溯及力，〔7 〕就《规定》而言，两高从逻辑上分析司法解释与刑法之间的关系，认为司法解释、立法解释是对刑法规范含义的进一步明确，属于刑法规范本身，并不存在溯及力问题。学界也多主张，“由于刑法立法解释是针对特定刑法条文作出的，与特定刑法条文之间有依附及对应关系，是根据刑法条文的立法原意对法律条文的含义作进一步明确阐释，并不涉及对法律条文的修改、补充。法律条文规定的含意应当是在法律生效时就存在的。因此，立法解释对法律条文的效力没有影响。对于立法解释公布前还没有判决的案件，应当根据立法解释的精神适用有关刑法条文作出判决”。〔8 〕然而，从现实情况出发，基于两高可能会对同一犯罪或同一类罪颁布两个或两个以上的司法解释，多个司法解释之间有关犯罪认定标准或量刑标准会存在差异，因此司法解释本身又无奈地承认不同司法解释之间存在溯及力，坚持一种有利于被告人的立场。很显然，这是自相矛盾的解释，有待进一步思考。

第三个问题是客观存在，但是司法解释与刑法理论尚未关注。比如，就“挪用公款归个人使用”而言，立法解释与司法解释对此的规定不同。1998年4月29日最高人民法院的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》与2002年4月28日第九届全国人大常委第27次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》之间的溯及力问题，按照司法解释第1条的规定，《刑法》第384条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用;挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。也就是说，只有挪用给私有公司、私有企业使用的，才可以认定为犯罪，而本案被告人的行为，并非私有公司、私有企业使用，不属于“挪用公款归个人使用”。按照立法解释的规定，“以个人名义将公款供其他单位使用的”和“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”行为，都属于“挪用公款归个人使用”，如果行为人以个人名义将公款供村委会使用，就构成挪用公款罪。有学者认为，“对于一个犯罪行为，如果行为时已有‘两高的司法解释，但处理时又有全国人大常委会的立法解释，或行为时没有司法解释和立法解释，处理时既有司法解释又有立法解释，而且两者在内容上又有些不一致的地方时，由于立法解释的效力位阶自然高于司法解释，故应优先适用立法解释，不存在后法与前法的效力先后问题”。 〔9 〕问题在于，既然立法解释与司法解释都是刑法规范本身的有权解释，为何否定两者之间的溯及力，并认为立法解释的效力自然高于司法解释。这其实仍然是逻辑论的产物，即认为立法机关监督司法机关，自然立法解释的效力高于司法解释。

由上可见，在我国目前有关刑法溯及力的司法解释中，从旧兼从轻原则已经被突破，司法解释已经部分承认从新兼从轻原则。但是，这整体上秉持的仍是一种逻辑论的立场，即强调刑法典的效力高于立法解释，立法解释的效力高于司法解释，因此，坚持司法解释与刑法典之间不存在溯及力、司法解释与立法解释之间不具有溯及力。这又意味着立足于罪刑法定原则，强调有利于被告人原则的道理论的崩溃。面对我国司法解释有关刑法溯及力的新动向，我们亟待理性反思：我国目前已经形成“刑法+刑法修正案+立法解释+司法解释+指导性案例”五位一体的刑法规范体系，刑法溯及力应当立足于何种刑法体系而建构？在回答“司法解释、立法解释与刑法之间有无溯及力”“司法解释之间是否具有溯及力”“刑法修正案与刑法之间的溯及力是否应采取区别对待原则”等问题时，应坚持逻辑论，抑或转向道理论？

笔者认为，刑法溯及力作为罪刑法定原则的基本内容，目前在刑法规范体系下，逻辑论的分析并不合理，不符合人权保障理念，不符合司法解释的现实，也无法满足司法实践的需要。在“刑法+刑法修正案+立法解释+司法解释+指导性案例”五位一体的刑法规范体系下，我国刑法溯及力理论的基本立场是：立足于司法实践并受制于罪刑法定原则之人权保障的理念，刑法溯及力原则应坚持广义刑法观，从逻辑论转向道理论，全面确立从旧兼从轻原则。

二、已有学说的分歧及遗漏

理论界对刑法典之间的溯及力并不存在分歧，争议的焦点集中在立法解释、司法解释、前置性刑法规范等是否具有溯及力。同时，现有学说也存在某些重大遗漏，不能完全满足司法实践的需要，也不能反映最新司法解释有关溯及力问题的新突破。

（一）现有学说的分歧

我国现行《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可见，《立法法》规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的溯及力原则——从旧兼从轻原则，但并没有规定立法解释、司法解释与刑法之间的溯及力，也没有规定司法解释与立法解释、司法解释与司法解释之间的溯及力，这就容易引发理论争议。归纳来看，理论界对刑法溯及力多采取区分制，即把“刑法与刑法修正案的溯及力”“刑法与立法解释、司法解释的溯及力”和“司法解释与司法解释、司法解释与立法解释之间的溯及力”等分开讨论，肯定刑法与刑法修正案之间具有溯及力，却对司法解释与司法解释、司法解释与立法解释之间的溯及力问题关注不够。

在理论界有限的讨论中，学者之间对“刑法与立法解释、司法解释之间是否具有溯及力”争议较大，存在否定说与肯定说之争。肯定说认为，立法解释与司法解释尽管是对刑法规范含义的进一步明确，但也涉及司法实践对案件的不同处理，按照刑法規定处理抑或司法解释处理，会在实际效果上产生重大差异，因此，应当承认立法解释与司法解释的溯及力，并按照从旧兼从轻原则处理。〔10 〕否定说认为，立法解释与司法解释没有溯及力问题，因为立法解释与司法解释对刑法规范含义的进一步明确，是刑法规范不可分离的组成部分，两者之间不是新法与旧法的关系，并不存在溯及力问题。〔11 〕不难看出，否定说具有明确的司法解释依据，两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》指出，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间，并且对司法解释实施前发生的行为，在一定条件下具有溯及既往的效力。

有司法解释支撑的，并非都是正确的。不难看出，否定说坚持逻辑论，即立法解释与司法解释只是对刑法条文之含义的进一步明确，并非新的法律，不存在旧法与新法之间的溯及力问题，这就存在以下重大疑问：

其一，部分立法解释与司法解释已经具有准立法的性质，超出了一般民众的预见可能性，对于这部分司法解释如果不承认溯及力的话，则会破坏罪刑法定原则。比如，全国人大常委会于2002年12月28日作出的《关于〈刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，将渎职罪的犯罪主体由刑法规定的“国家机关工作人员”扩大到“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。这个立法解释已经超出了阐释刑法条文本身含义的范围，属于典型的填补刑法漏洞。正因如此，有学者主张，对于那些属于常规状态下的解释或有利被告的解释，可以溯及既往;对于那些不属于常规状态下的解释或不利被告的解释，应当明文规定此解释只适用于颁布后的行为。〔12 〕

其二，不承认司法解释与刑法之间存在溯及力问题，反而承认司法解释与司法解释之间存在溯及力，如案例3，这是自相矛盾的，该观点表面上符合逻辑，相反却带来严重的逻辑悖论。

【案例3】在被告人姚某等五人生产、销售假药一案中。〔13 〕公诉机关指控，被告人姚某甲于2011年、2013年先后注册成立了广州世鼎生物科技有限公司（后被注銷）、广州锦智博维生物科技有限公司，并先后租用位于广州市天河区的曜和广场C座504房、天河区五山路244号金山轩801房作为上述公司办公室。在2011年至2014年7月间，被告人姚某甲为牟利，伙同被告人姚某乙、张某甲、王某甲等人自己生产或委托广州伊某化妆品有限公司生产“诗兰贝佳”系列产品，并租用位于广州市萝岗区联合街圆山路18号的房屋作为仓库，以上述两家公司的名义向全国各地发展的代理商销售或者委托营销公司进行销售。2014年7月25日，公安人员在上述仓库地点将被告人张某甲、姚某乙抓获，查获一批“诗兰贝佳”系列产品、办公用品。本案争议的焦点是，行为人的行为是否符合“其他情节特别严重的”情形？一审法院判决认定，在刑法和刑事司法解释的溯及力问题上均应当遵循“从旧兼从轻”原则，即除非新的法律和司法解释对被告人有利，原则上应当适用被告人实施犯罪行为时的法律和司法解释。鉴于最高人民法院、最高人民检察院颁布且自2009年5月27日起施行的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》未对生产、销售假药的具体数额做出规定，而最高人民法院、最高人民检察院颁布，且自2014年12月1日施行的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第（6）项把“生产、销售金额达60万元”规定为“其他特别严重情节”，五被告人的行为发生在2009年司法解释之后、2014年司法解释之前，且2014年司法解释对被告人不利，因此，《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第（6）项规定对五被告人的行为不具有溯及力。

（二）现有学说的遗漏

我国现有学说是在狭义刑法视域下，立足于逻辑论的立场，对刑法、刑法修正案、立法解释与司法解释之间溯及力的讨论，存在着诸多遗漏。

1.作为刑法之前置性规范的公司法、行政法等的溯及力

刑法中的犯罪认定，不论是空白罪状，抑或滥用职权犯罪中滥用职权行为、滥用职权是否带来重大损失等，往往需要借助行政法或公司法等前置性规范予以认定，而这些前置性规范完全可能出现溯及力问题。

【案例4】在被告人陈某某滥用职权一案 〔14 〕中，被告人陈某某被检察机关指控，在2010年至2011年期间，陈某某在担任某市工商局外资处处长期间，对某外资企业虚假出资的行为应当处罚而没有处罚，其中，2010年6月应按照公司法、公司登记管理条例的规定，按照5%—15%的比例，以首期虚假出资金额125万美元为基准，至少应处6.25万美元的罚款，2011年6月应按照公司法、公司登记管理条例的规定，按照5%—15%的比例，以首期虚假出资金额2250万美元为基准，至少应处112.5万美元的罚款。公诉机关认定被告人应罚款但没有罚款的行为最终给国家财政至少带来7635975元的损失，依法应构成滥用职权罪。

依据《公司法》第199条、《公司登记管理条例》第66条的规定，应当对虚假出资的行为，按照不交、少交的数额，处以5%—15%比例的罚款。但是，这一规定后来发生了改变，2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定：“2013年12月全国人大常委会对公司法作出修改，将一般公司的注册资本实缴登记改为认缴登记制，取消注册资本最低限额制度和缴足出资的期限规定，公司实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时无需提交验资报告。同时，明确对金融机构等法律、行政法规、国务院另有规定的公司，仍然实行注册资本实缴登记制。鉴于公司法对注册资本制度做出重大修改，根据修改后的公司法的规定，除法律、行政法规、国务院另有规定实行注册资本实缴登记制的公司外，对于实行注册资本认缴登记制的公司，法律已不再将实收资本作为公司登记的法定条件。”国务院2014年2月印发了《注册资本登记制度改革的方案的通知》明确实行注册资本认缴登记制，公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时，无需提交验资报告。尊重市场主体民事权利，工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查，取消工商行政部门对企业注册资本出资管理的职能。也就是说，工商行政部门对出资不到位的情况不再享有处罚权（实缴的27个行业除外）。既然如此，也就不存在《公司法》规定的虚假出资、未支付或未按期支付出资的，则按照所虚假出资金额5%—15%处罚的问题。

被告人陈某某的行为虽然发生在本次修改之前，但是在公司法修改之后被侦破的。本案提出的问题是，对于滥用职权这样的犯罪，涉及刑法与行政法、公司法等不同法律部门之间的关系，是否也要考虑《公司法》、《公司登记管理条例》等的溯及力，坚持从旧兼从轻原则，以及这种溯及力对滥用职权罪之构成要件的影响？如果按照修订后的法律规定等认定，本案就不需要罚款，也无权罚款，自然没有给国家造成重大损失，检察机关指控被告人陈某某的行为构成滥用职权罪，也就没有法律依据。

此外，空白罪狀中的“违反国家规定”中的国家规定，主要是依据国务院制定的行政法规或国务院各部委制定的行政规章，甚至包括国务院或国务院各部委发布的命令、制定的文件等。这些法规、规章、命令、文件等也存在更新，从而带来刑法溯及力争议，这在案例5中得以集中体现。

【案例5】在被告人陈某某等生产、销售不符合安全标准食品一案中，在2013年3月至2014年3月期间，陈某某等六人在明知国家禁止销售巴西牛肉及牛副产品的情况下，仍在徐州各自经营的门市中销售巴西牛肉及牛副产品给在连云港市内从事牛肉生意的被告人汤某某等六人，后被告人汤某某又在明知国家禁止销售巴西牛肉及牛副产品的情况下，将巴西牛肉及牛副产品在灌云县向阳市场继续销售给他人，销售金额达2300余万元。后检察机关以本案涉嫌生产、销售不符合安全标准食品罪向法院提起公诉。〔15 〕本案争议的焦点问题是，2012年国务院发布的禁止令明确禁令销售巴西牛肉及牛副产品，但2014年7月18日，国家质检总局、农业部已发布《关于解除巴西牛血液制品和30月龄以下剔骨牛肉禁令的公告》（2014年第80号），明确从即日起，解除巴西牛血液制品和30月龄以下剔骨牛肉的禁令，国家质检总局、农业部2012年210号公告中有关牛血液制品和30月龄以下剔骨牛肉的规定同时废止。

2.追诉时效的溯及力

刑法溯及力是一个实践性命题，而不是一个单纯的理论性命题，它解决的是行为时法和裁判时法冲突时的法律适用问题。比如，追诉时效是以行为时为标准，抑或以行为持续过程中最终造成的结果发生时为标准。追诉时效意味着追诉期间及其计算方法，《刑法》第87条对追诉时效的延长、终结等作出了明文规定，如果存在司法怠惰或法定刑变更的情况，则涉及追诉时效有无溯及力问题，容易引发争议。案例6可以说明这种争议。

【案例6】以《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）对贪污罪之量刑标准的改变为例，如受贿人王某在《修九》之前受贿9.8万元，其最高法定刑不超过10年有期徒刑，按照《刑法》第87条的规定，经过10年后就视为过了诉讼时效，但如果司法解释将受贿9.8万元的行为认定为应在3年以下有期徒刑范围内量刑，则这一犯罪的追诉时效被改变为5年。假定该受贿人在犯罪后第6年被抓获，且是在《修九》颁布之后，那么该受贿人的犯罪行为是否已经过了追诉时效，则涉及刑法溯及力问题。

3.跨法犯的溯及力

跨法犯存在连续犯之中，即行为人的行为属于连续实施的，源于旧刑法（包括刑法修正案、立法解释、司法解释），并持续到新刑法（包括刑法修正案、立法解释、司法解释）颁布生效以后，跨越新旧刑法的连续犯。其中，案例7提出的挑战是：如果是一个完整的盗窃犯罪，溯及力可能涉及部分犯罪数额不被认定，部分犯罪数额被认定的情况。

【案例7】在李纯盗窃案 〔16 〕中，被告人李纯于2011年8月16日在遵义市红花岗区老街一游戏室内盗窃游戏室老板价值725元照相机1部;2013年8月6日，被告人李纯在遵义市红花岗区以德克士炸鸡店盗窃以顾客米白色手提包1个，包内有现金500元、存折和身份证等;2015年4月30日，被告人李纯在遵义市红花岗区中华南路扒窃被害人杨某口袋的150元钱，被杨某当场抓获，后归案。一审法院判决认为，被告人李纯第一次盗窃他人价值725元的行为，发生在2013年4月4日两高颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，按照这一解释，盗窃中数额较大的标准被调整到1000元—3000元，被告人李纯的行为没有达到数额较大的标准，依据刑法溯及力“从旧兼从轻原则”，故依法不予认定，故法院对公诉机关指控的该犯罪事实不予认定。

4.量刑情节的溯及力问题

在刑法修正案对《刑法》全面修改和司法解释对量刑情节存在不同解释的情况下，量刑情节也会存在新法与旧法的差异，并对被告人带来完全不同的法律效果。案例8可以说明量刑情节的溯及力需要理论认真对待。

【案例8】在被告人王某容留他人吸毒一案中，王某因检举他人而立功，已起诉到法院。适逢毒品犯罪新司法解释出台，〔17 〕其检举的犯罪嫌疑人所涉罪名亦是容留他人吸毒，因新司法解释相关规定，被检举人容留次数未达定罪标准，已不构成犯罪，检察院已经撤回案件。在此种情况下，被告人的立功情节是否还存在？目前有两种观点，一种观点是他人行为已不够成犯罪，不成立立功。另一种观点是在检举揭发时，他人行为是犯罪行为，并查证属实，应当认定为立功。很显然，依据旧的司法解释处理，对被告人有利，相反，依据新的司法解释处理，对被告人不利。

面对理论学说的分歧与遗漏，我们尚需从理论上明确回答：应建构何种刑法溯及力理论，才能满足“刑法+刑法修正案+立法解释+司法解释+指导性案例”五位一体的刑法规范结构在司法实践中正确适用的需要。这首先涉及刑法溯及力的理论起点：是坚持逻辑论？抑或立足于罪刑法定原则和立法解释、司法解释的现实，而转向道理论？

三、道理论与刑法溯及力的理论起点

为何我国刑法理论在刑法溯及力原则上存在分歧，主要源于逻辑论与道理论的混淆，司法解释也往往在逻辑论与道理论之间飘忽不定，从而引发争议。如何解决上述问题，则需要在明确逻辑论与道理论差异的基础上，实现从逻辑论到道理论的转变。

（一）刑法溯及力讨论中的逻辑论与道理论

逻辑论主要是从法律的先后、法律的位阶、法律与法律解释的关系等角度分析刑法有无溯及力。道理论主要是立足于刑法的人权保障理念，把罪刑法定原则作为处理刑法溯及力原则的价值基础，认为刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释等应当具有明确性。

逻辑论与道理论在刑法溯及力问题上存在明显差异，下文仅以四例加以说明：

其一，逻辑论与道理论区分体现之一：溯及力判断上“处刑较轻”的法定刑标准说与处断刑标准说，之分。法定刑标准说认为，刑罚轻重的判断应该以法定刑为标准进行判断，处断刑标准说认为应以处断刑为判断标准。法定刑标准说是司法解释采取的学说，1998年1月13日起施行的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻时指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”法定刑标准说立足于简单的逻辑判断，即借助数学意义上的量化思维，相当然地认为法定刑轻的对被告人有利，其实不然。比如，1997年9月被告人甲某被怀疑有抢劫行为，民警讯问时，其交待出多起抢劫犯罪事实。依新旧《刑法》均应在十年有期徒刑以上量刑，且修订后的刑法规定必须并处罚金或没收财产，采用法定刑说，应适用原《刑法》。但依据修订后的《刑法》，某甲的交待司法机关尚未掌握的其他犯罪事实，应认定为余罪自首，可以从轻或减轻处罚。故可能存在“依重法处刑较轻”的结果。此时，采取处断刑说，对被告人更为有利。〔18 〕可见，单纯采取逻辑判断，会背离“从旧兼从轻所确立的有利于被告人原则”这一价值标准，并不可取。

其二，逻辑论与道理论区分体现之二：立法解释、司法解释中的解释说与创造说之争。解释说认为，司法解释本身并无权创造，只是对立法含义的进一步明确，解释者是探寻立法原意的考古学家，因此并不存在单独的溯及力问题，其溯及力应与刑法规范自身保持一致。很显然，这是基于立法解释、司法解释与刑法之间的逻辑关系得出的结论。创造说则从立法解释与司法解释的现实情况出发，认为立法解释与司法解释的内容具有明显的创造性，解释者是按照乐谱自由弹奏的钢琴家。正如有学者所指出的：“首先，解释在某种特定的意义上就是再创造，通过这种再创造，或者使原来含混不清的地方得以澄清，或者使原来没有包含的内容包含进去。……其次，有些司法解释其实是另一种形式的立法活动，它通过对原条文作出扩大解释，既可以补充有关立法内容，又可维持条文的稳定，因而不失为一种完善刑法典的方式。” 〔19 〕其实，解释说与创造说的背后，也是一个逻辑与道理的问题，解释说在逻辑上是成立的，但在道理上并不成立，因为它并不符合我国当前立法解释、司法解释的实际状况。

其三，逻辑论与道理论区分体现之三：溯及力判断时间节点中的行为时标准说与判决时标准说。我国《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果當时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这一规定并没有明确以行为时为标准，抑或以判决时为标准。在《刑九》颁布后一段时期内，由于《刑九》改变了贪污、受贿罪的量刑标准，而有关贪污受贿犯罪之量刑标准的司法解释尚未出台，当时各级法院审理中的贪污、受贿案件均处于“中止审理”状态，静待司法解释出台后恢复审理。〔20 〕显然，司法实践采取的是判决时标准，并且人民法院作出中止审理这一具体司法行为，以判决为时限，明确司法解释的溯及力。不难看出，这并不符合逻辑，但却符合有利于被告人原则中隐含的道理。

其四，逻辑论与道理论区分体现之四：刑法溯及力发生的事实标准是坚持狭义的法律变更说抑或广义的法律变更说。狭义的法律变更说认为，仅当该构成要件内容之事实因法令修改而变更时，非法律之变更。只有因法律的变更导致法律见解发生变化时，属于法律的变更。若仅导致事实发生变化时，则不属于法律有变更的情况。广义的法律变更说认为，无论是法律规范本身之要件发生变化，或该规范之补充内容（行政规章、命令）发生变化，凡因此而导致刑罚规范内容有所变更的，皆属于法律有变更。从而，不论是法的见解之变更或事实关系之变更，也不论是刑罚法规本身之变更或非刑罚法规之变更，甚至不论是空白刑罚法规（空白刑法）上补充规范之变更，都属于法律的变更。〔21 〕不难看出，狭义的法律变更说区分事实变更与法律变更，以把属于构成要件内容而不是法律效果方面的变更，排除在刑法溯及力判断之外，这种对事实与法律、刑罚法律与非刑罚法律等的区分，就是典型的逻辑论。相反，广义的法律变更说立足于刑法适用是否有利于被告人的判断，禁止不利于被告人的溯及既往，把所有涉及刑罚适用效果的变更，都解释为法律变更，是一种典型的道理论的立场。

（二）刑法溯及力应坚持“有利于被告人原则”的道理论

道理论的基本立场是：禁止溯及既往只是禁止不利于行为人的溯及既往，因为人类的理性与公平要求民众至少事前有机会知道某种行为之反社会性，从而把刑法溯及力看作立法者（公权力）自身的缺陷所导致的错误，这个错误带来的后果不应由被告人埋单，从而高举人权保障的“大旗”，主张以有利于被告人原则处理新法与旧法的适用，尽管这会使行为人以前的犯罪在新法下得到“宽恕”。

在逻辑上成立，但道理上并不成立。林东茂教授指出，法学不是科学，方法只是手段，最好的方法是什么，那要取决于目的。逻辑不等于道理，法律需要逻辑，否则法律上的论证就会混乱，演绎的结果也难以预测，法律的稳定性随之也会被动摇。法律的逻辑只是根据法律上的命题去演绎，演绎只能保证形式上的正确性。思考规则上的正确，但未必确保道理上的正确。〔22 〕储槐值教授指出，“正确贯彻罪刑法定原则应当是，依据刑法契约精神，在不突破底限的前提下，入罪坚守合法，出罪（含从轻发落）注重合理”。“出罪（含从轻发落）注重合理，其主旨在于要求司法裁决在法律效果基础上关注社会效果，即国民的可接受性。” 〔23 〕比如，一个优秀的运动员必须熟悉比赛规则，但熟悉比赛规则是最基本的要求，而不见得能够成为优秀的运动员。法学追求能够足以引起共识的理论，而这种共识往往源自价值共识。比如，立足于人权保障理念，学者们会接受三阶层犯罪论体系;如果以惩罚犯罪为理念，则四要件论更为契合。就此而言，我国应选择何种犯罪论体系，不是一个逻辑问题，主要是一个价值问题，是一个道理问题。

法学对逻辑的重视，受到自然科学的影响，其中，犯罪认定中的三段论（大前提、小前提与结论）就是运用法律逻辑来制约法官自由裁量权。三段论旨在确保法官适用刑法的合法性，与形式解释论的要求不谋而合，即形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，并通过形式要件将实质上值得课处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。其中，形式解释论与实质解释论没有区别的是：一方面是将法无明文规定的行为通过形式侧面排除在犯罪圈外;另一方面是对法有明文规定的行为再通过实质侧面，将没有严重侵害法益的行为排除在犯罪圈外。〔24 〕强调立法不是被嘲笑的对象，主张以刑法解释的努力实现立法目的，使行为的不法与有责程度达到值得处罚的程度，这在解释论上具有重要价值。然而，法官如何在个案中作出既合法又合理的解释，需要借助刑法理念。正如张明楷教授所言，法官必须目光往返于事实与法律之间，心中满怀正义。〔25 〕尽管张明楷教授所言的正义，包含人权保障与惩罚犯罪两个维度，但也说明刑法理念是刑法解释中十分重要的“先见”，决定着解释者的思维与方式，如果立足于人权保障，则形式解释论最能限定刑罚的处罚范围;如果兼顾人权保障与惩罚犯罪，则实质解释论更容易实现处罚的妥当性。同理，就刑法溯及力的理论选择而言，关键是立足于何种价值理念来建构。

学界均主张把罪刑法定原则作为确定刑法溯及力的根据，但如果出发点不同，那么理解也有差异，建构的规则也会不同，前述逻辑论与道理论的分歧就可以证明这一点。林东茂教授指出，依据罪刑法定原则，刑法不能溯及既往，行为时的法律如果没有明文规定要处罚，不可以依照更改后的规定回溯处罚。就为何要在对被告人有利的情况下，适用从新原则，主要是考虑刑法的节制需要。〔26 〕可见，林东茂教授对从旧兼从轻原则是以两个不同的根据予以论证的，从旧原则是罪刑法定原则的要求，而从新原则是刑法节制的需要。笔者认为，从刑法节制的角度论证从新原则的基础，并不具有新意，因为罪刑法定原则本身是明确性与价值性的统一，前者意味着需要以行为时的成文刑法为判断依据，强调以行为人行为时的规范作为判断依据，这是从旧原则的题中之义。后者意味着罪刑法定原则追求人权保障理念，如果行为后的法律对被告人更加有利，则可以立足于罪刑法定原则的人权保障维度，强调从新原则。可见，从旧兼从轻乃是罪刑法定原则的基本要求。

国内学者往往立足于罪刑法定的形式侧面与实质侧面，回答为何要采取从旧兼从轻原则。如陈兴良教授指出：“实际上，罪刑法定原则的形式侧面主要是以立法权限制司法权。古典学派都是立法至上主者，力图采用成文化的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的实质侧面则是对立法权本身的限制，无论是不明确即无效还是实体内容的正当性，都是指对立法权的限制，因而具有宪政的功能。因此，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面具有各自的功能，两者不具有同等价值，根本不存在价值上的高低之分。” 〔27 〕罪刑法定原则从形式层面上以立法权限制司法权，需要重视从旧原则，罪刑法定原则从实质层面上限制立法权，则需要立足于有利于被告人的立场，在新法不认为是犯罪或处罚较轻的情况下，采取从新原则。正如有学者所指出，“‘从旧突出表现了罪刑法定原则的基本内容，而‘从轻则是罪刑法定原则根本精神的直接体现”。 〔28 〕这在司法实践中比较常见，比如在朱某、桂某盗窃一案中，二审法院认定，原判定罪准确，审判程序合法，但因在宣判后，司法解释对盗窃罪的定罪量刑标准发生变化，依照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，依法对本案被告人朱某的量刑进行改判。〔29 〕在刘某某、许某甲等盗窃一案中，二审法院认定，“原判定罪准确，审判程序合法，但因在宣判后，司法解释对盗窃罪的定罪量刑标准发生变化，依照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，依法对本案三被告人的量刑进行改判”。〔30 〕在蒋某盗窃一案中，一审法院认定，被告人蒋某的盗窃行为发生在湖北省高级人民法院对盗窃罪定罪量刑数额标准调整之前，故被告人蒋某另具备应当按照“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则予以从轻处罚的量刑情节。〔31 〕在易某寻衅滋事一案中，法院也认定，被告人易某的行为发生在《刑法修正案（八）》生效之前，应当按照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对易某适用刑罚较轻的法律定罪处罚。〔32 〕

深层次分析罪刑法定原则要求的从旧兼从轻原则与刑法规范的属性相关。刑法规范作为一种行为规范，在于为一般民众提供行为模式，告诉一般民众刑法禁止什么、鼓励什么，以增加民众对自己行为之后果的预期，其意义在于，通过事先告知行为的可罚性评价，从而保障国民的行动自由及行动的可预测性，进而增加刑法认同。因此，涉及新法与旧法之间的适用冲突时，首先应坚持从旧原则，禁止事后法。刑法也是裁判规范，如果新法作出一种更加有利于被告人的规定时，这意味着当下惩治被告人的时代条件发生了改变，预防犯罪所需要的惩罚也随之改變，此时需要采取从新原则。从法文化基础来看，对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则，在没有确立罪刑法定原则的时代也是存在的，这正是刑法之裁判规范属性发挥作用的体现。比如，唯一保存完整的《唐律·断狱律》在疏文中引用了《狱官令》关于“格”同律文在效力关系上的规定说：〔33 〕“故令云：犯罪未断决逢格改者，格重听从犯时;格轻，听从轻法。” 〔34 〕这就是说，对于未断决的案件，新格重，不利于被告，就依旧法处断;新格轻，有利于被告，就依新格断决。可见，评判该适用何种法律，关键是看旧法与新格是否有利于被告人，起决定作用的是新格和旧法孰轻孰重。

综上所述，从理论上坚持道理论，才是符合罪刑法定原则要求的学术主张，毕竟刑法更会破坏民众的可预测性，导致民众选择上的无所适从，进而可能遭受司法机关的任意打击。道理论立足于有利于被告人原则，可以区辨在什么情况下承认溯及力，但却无法回答：应在哪些领域承认刑法溯及力。回答这一问题，需要明确刑法溯及力中的“刑法”是什么？这就把我们引向了下文的讨论。

四、广义刑法与刑法溯及力的规范前提

不难看出，如果单纯把刑法理解为狭义的刑法典，则立法解释、司法解释、作为犯罪认定的前置性规范（如公司法、行政法等）等均不存在溯及力问题。相反，如果把刑法解释为广义的刑法，把立法解释、司法解释、作为犯罪认定的前置性规范解释为刑法不可缺少的组成部分，它们对犯罪认定与量刑均存在重大影响，则会涉及对刑法溯及力的不同理解。

（一）立足于狭义刑法讨论溯及力的疑问

立足于狭义的刑法，《刑法》第12条有关溯及力的规定，仅适用于1979年刑法与1997年刑法之间的联结问题。有学者在梳理立法解释与司法解释的类型后指出，正式解释（立法解释与司法解释）并不是刑法本身，既然是对刑法的解释，那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法，不能因为没有正式解释或正式解释不当，而否定对行为人适用刑法，因此，正式解释不存在从旧兼从轻的问题，如果承认具有溯及力的话，不仅会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往解释错误的问题，而且还会违背立法权与司法权相分离的法治原则。〔35 〕也有学者认为，立法解释和司法解释具有严重的立法化倾向，如果承认这些立法解释与司法解释的溯及力，则会使病态的立法解释与司法解释成为一种制度常态，并不利于立法解释与司法解释的法治化。〔36 〕笔者认为，上述观点有一定的道理，但并不合理，决策者并不能以牺牲被告人的利益去督促司法机关改正病态的立法解释与司法解释，同时，立法解释与司法解释也应建立自身的纠错机制。否定立法解释、司法解释与刑法之间的溯及力乃是狭义刑法的立场，并非合乎道理的选择。

其一，狭义刑法不具有价值基础。法学具有不可验证性，不像体育比赛那样定输赢或像厨艺比赛那样定高低，容易形成各说各话，谁也不服谁。比如，当我们要认定强吻或袭胸的行为是否属于刑法上的猥亵，往往会形成不同学说;当分析丢失枪支不报罪的严重后果之定位时，学界也在构成要件说、不法要素说、客观处罚条件说等理论上穿梭，难以达成共识。如何解决这一问题，唯有在价值上达成共识，这种价值共识可以被视为理论建构的目的范畴，也可以视为法学终极性的思考。法学理论的合理性在于它的说服力，“一切可以说的，都应该说得清楚，” 〔37 〕是对法学论证的要求。而这种说服力除论证逻辑之外，更主要是源于价值判断，不可以脱离国情民意。作为罪刑法定原则的内涵，刑法溯及力意义上从旧兼从轻原则在于人权保障，这已经在学界具有价值共识。

其二，狭义刑法不符合解释实践。最高人民法院、最高人民检察院2001年12月17日起施行的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”不难看出，该司法解释在否定司法解释与刑法之间的溯及力的同时，又对司法解释与司法解释之间的溯及力坚持从旧兼从轻原则，这是自相矛盾的立场。其实，对司法解释与司法解释之间溯及力的承认，表明司法解释不单纯是对刑法规范的进一步明确，包含着法续造的内容。有学者指出，立法解释、司法解释是介于立法与法律适用之间的准立法权。〔38 〕这无疑是符合解释实践的，是司法解释、立法解释的常态。如果不承认立法解释、司法解释与刑法之间的溯及力，则会导致严重的司法不公。毕竟，不明确条款虽然属于刑法规定的一部分，但因其自身的抽象性，行为人并无法预见自己的行为是否为刑法所禁止，自然也难以对自己的行为作出合法与非法的安排，违背抽象性规范的行为并不具有归责的意义。否则，法律就像蛰伏在某一暗处的动物，随意就可以捕捉到猎物，这并不符合罪刑法定原则的要求。

其三，狭义刑法不具有规范基础。从刑法规范的结构出发，刑法是由概念所组成的，这些概念有明确的概念（如妇女）与不明确概念（如行凶）之分，不明确概念亦有相对不明确概念（如暴力、胁迫等）与绝对不明确概念（如情节恶劣、情节严重等）之分。换言之，刑法规范乃确定性与不确定性之统一，立法者为确保刑法的灵活性，会采用一些不明确概念，如行凶、情节严重、不及时报告等。刑法中的不明确概念恰是司法解释、立法解释大有可为之处，也是司法解释与立法解释最会发生变更的地方。事实上，目前我国立法解释、司法解释主要是针对《刑法》中的不明确条款进行解释。比如，挪用公款归个人使用、情节恶劣、数额较大、后果特别严重、给国家和人民的利益造成特别重大損失、为他人谋取利益等，这种司法解释或立法解释已经成为刑法不可剥离的一部分，且具有明显的准立法性质。

（二）应从广义刑法视角讨论刑法的溯及力

为了避免狭义刑法下不承认溯及力所带来的不公，国内学者进一步指出，对于正式解释冲突带来的难题，可以通过以下三种方法解决：（1）行为时没有司法解释、立法解释，审理时具有司法解释、立法解释的，应当适用司法解释、立法解释。（2）旧的司法解释、立法解释规定某种行为不构成犯罪，新的司法解释、立法解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的司法解释、立法解释颁布之前根据旧的司法解释、立法解释实施了该行为，但在新的司法解释、立法解释颁布后才发现该行为的，可以认定旧的司法解释、立法解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。即由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。（3）旧的司法解释、立法解释将某种行为解释为犯罪，但新的司法解释、立法解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的司法解释、立法解释颁布之前实施该行为的，不以犯罪论处。这并不意味着司法解释、立法解释采取了从旧兼从轻原则，而是该行为根本就没有违反刑法。〔39 〕可见，论者是在否定立法解释、司法解释溯及力的前提下，主张以违法性认识理论化解有无违反刑法规范的判断难题。

该观点把溯及力问题替换为违法性理论，存在如下疑问：其一，认定“行为时没有正式解释，审理时具有正式解释的，应当适用正式解释”，会造成对被告人的突然袭击，如前所述，在立法解释、司法解释中，大部分内容属于立法化的正式解释，它已经突破了刑法典的含义，属于典型的法创造，此时如果适用正式解释，则会导致刑法适用不公，因为它并不具有客观的可预见性。其二，对于第二种情况，运用刑法溯及力原则中的从旧兼从轻原则很好解决，相反，分别将上述情况置放在违法性认识理论中予以解决，反而使简单问题复杂化，且会带来认识中的新难题，因为违法性认识的可能性，本身就是一个司法处理中的难题，在证据上难以证明。其三，对第三种情况来说，认定行为人的行为本身就没有违反刑法规范，也存在解释不通的现象。如果认定没有违法刑法规范，这是以审判时的法律为准而得出的结论，以行为时抑或审判时为标准，判定行为人是否违法刑法，是一个刑法溯及力范畴的问题，如果不承认正式解释的溯及力，又借助审判时的刑法为标准进行判断，则自然会存在理论逻辑上的混乱。

上述观点固然对改变立法解释与司法解释有一定的促进作用，但并没有正确认识刑法溯及力的性质，也不符合我国立法解释与司法解释的常态，同时也没有正确认识刑法与刑法解释之间的内在关联。正确的选择是，充分认识到我国目前已经形成“刑法+刑法修正案+立法解释+司法解释+指导性案例”五位一体的刑法规范体系，立足于广义刑法全面确立的从旧兼从轻原则。之所以如此，认定具体理由有三：

其一，符合刑法溯及力的立法目的。尽管《刑法》第12条规定的溯及力原则处理的是新法与旧法之间的关系，可以从逻辑上把刑法与刑法修正案、旧司法解释与新司法解释区别开来，并适用这一原则。但刑法规定“从旧兼从轻”溯及力原则之目的在于避免立法改变对被告人带来不利的结果，也是罪刑法定原则之人权保障理念作用于刑法效力的体现，从旧原则体现了罪刑法定原则之形式侧面——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，而在从旧的基础上兼从轻原则体现了罪刑法定原则之实质侧面——以有利于被告人为原则，以体现刑法的人权保障机能。毕竟，新法与旧法之间的差异，是立法者在法律修正过程中不能回避的问题，有时也是立法者的实务所造成的。这种改变或错误并不能由立法者“埋单”。

其二，符合国际公约的要求。《公民权利和政治权利国际公约》第15条规定，“如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予以相应减轻处罚”，也明确了对被告人有利原则。为何如此规定，一方面是鞭策司法机关在案发后尽管破案，以免成为陈年旧案;另一方面，则是出于对被告人权益保障的需要，既然新法不认为是犯罪或处罚较轻，那么依据新法处理是最有利于被告人的。事实上，《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，在保障被告人之权利上仍属保守，比如，维护既有裁判的有效性。〔40 〕

其三，符合正式解释的实际。刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，两者之间并不是截然分开的，而是存在着某种关联，行为规范是裁判规范的基础，也就是说刑法首先需要明确告诉一般民众哪些行为是允许的，哪些行为是被禁止的，然后对违反这种规范的行为认定为有罪，并判处刑罚。如果行为规范本身不明确，由法官在裁判时予以明确，这就可能带来法官滥用自由裁量权的现象。从法律效力的角度看，立法解释、司法解释与刑法修正案具有正式的法律效力，都是行为规范和裁判规范。刑法的溯及力属于法律效力的范畴，处理的是新法与旧法之间的关系。因此，要不要承认立法解释、司法解释的溯及力，需要看立法解释与司法解释是否具有效力。一如我们所知，立法解释、司法解释被定位为正式解释，可以直接作为法官判案的依据，只是作为裁判规范的前提是：刑法规范本身必须告诉何种行为被刑法所禁止，何种行为又被刑法所允许，这往往需要“刑法+刑法解释”或“刑法+刑法解释+指导性案例”来完成。如果我们不承认立法解释、司法解释的溯及力，也就意味着不承认立法解释、司法解释属于行为规范、裁判规范，并不符合中国的实际情况。毕竟，刑法中存在的大量不明确条款属于“效力待定”条款，并不可以成为公民的行动指南。

五、全面从旧兼从轻原则与刑法溯及力的应有选择

一般而言，广义刑法不仅包括刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例，而且包括与犯罪认定与刑罚适用相关的前置性法律规范（比如，行政法、公司法等），当这些刑法规范或前置性规范发生先法与后法的时间变更时，均需要全面坚持从旧兼从轻的溯及力原则。

（一）对《修九》所确立溯及力原则的法理反思

由于《修九》共52条，涉及总则部分的内容包括“职业禁止”“死缓考验期满执行死刑的条件”“罚金缴纳”“数罪并罚中的管制、拘役并科制度”等，分则部分增设“准备实施恐怖活动罪”“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”“披露、报道不应公开的案件信息罪”“对有影响力的人行贿罪”等20个具体罪名，废除《刑法》第360条第2款，修正了《刑法》第120、151、164条等32个条文，并在贪污罪中增设终身监禁。可以说，《解释》立足于《修九》，对该修正案中的犯罪认定、亲告与刑罚适用等分别作出溯及力的解释，突破了《刑法》第12条的规定，分别对犯罪认定与刑罚适用等采取区别对待的溯及力原则，即犯罪认定仍然是从旧兼从轻原则，但刑罚適用则采取从新原则。笔者认为，这一解释不符合刑法溯及力原则的法理。

其一，与现行刑法规定矛盾。现行刑法有关刑法溯及力原则的规定，采取的是从旧兼从轻原则，同时在从轻原则的标准上采取的是犯罪与刑罚的双重标准，即“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。可见，我国刑法溯及力原则涉及犯罪与刑罚两个方面，其中，如果新法处罚较轻的，应当按照新法处理。应该说，这是符合司法实践要求的刑法溯及力立场。如同一切法律，刑法会有变动。行为时可能没有处罚规定，行为后改为处罚。比如，危险驾驶罪，行为时可能有处罚规定，行为后改为不罚。比如，初次逃税行为，行为当时可能处罚较轻，行为后改为严重处罚。比如，行贿罪，行为当时处罚较重，但行为后改为处罚较轻的情况。比如，情节较轻的绑架行为。我国台湾地区“刑法”第2条第1项规定：“行为后法律有变更者，适用行为时之法律;但行为后的法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”也采取从旧兼从轻原则，且有利于行为人的立场，自然包括犯罪与刑罚两个方面。就此而言，司法解释对《修九》的溯及力采取区别对待立场，对刑罚适用采取从新原则，并不符合《刑法》第12条的规定。

其二，不符合刑罚节制理念。刑法的效力涉及刑罚的发动，理当节制。《刑法》第12条之所以坚持从旧原则，主要是为了贯彻罪刑法定原则，避免刑法溯及既往的疑虑。如果《修九》对罪犯的处罚比较不利，如死缓后为实现罪刑均衡而采取终身监禁，那么，适用新的法律，反而使刑罚走向扩张，对被告人反而不利，这是违背罪刑法定原则的。再比如，《解释》第3规定：“对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以数罪并罚的，适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。”显然，解释对此采取并科原则，加重了被告人的刑罚，是对被告人不利的处理结果。法律本应该是生活上的约定，但在我国当前，法律并不是生活上的约定，而是立法者颁布的强制性规范，作为刑法修正案，其制定主体是全国人大常委会，而不是全国人大，是以权力为后盾制定的。对于这种权力型立法与旧法之间的冲突，我们并不能说“新法是依据新的社会条件而制定，故新法总是优先于旧法而适用的”，〔41 〕需要警惕立法变化给行为人带来的“突然袭击”，坚持有利于被告人原则。

其三，不符合现代法治原则。立法权与司法权的划分，是现代社会法治建设的基本要求，司法权不可以僭越立法权，是法治运行的基本保障。如前所述，《解释》对“职业禁止”“死缓考验期满执行死刑的条件”“罚金缴纳”“数罪并罚中的管制、拘役并科制度”“死缓后终身监禁”等新的规定，具有优先适用的效力，也就是采取从新原则。这已经突破了从旧兼从轻原则的规定，是以司法解释把《修九》等新法置于优先适用的位置，且适用从新原则的理由包括罪刑均衡，即《解释》第8条所规定的：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”应该说，这是一个很有意思的条款，即不再以何种处理符合有利于被告人为原则，而是以罪刑均衡为原则，决定应该选择刑法或《修九》，因此属于明确的创制刑法规范的活动，是一种典型的立法活动。

其四，无法保持法秩序一致性。《规定》对司法解释和《解释》对刑法修正案采取分裂式解释，无法保持法秩序一致性。首先，《规定》对司法解释的溯及力采取区别对待的立场：一方面，不承认单个司法解释的溯及力，即只有一个司法解释的情况，司法解释的效力自刑法实施时就具备了;另一方面，在具有两个或两个以上司法解释的情况下，司法解释A与司法解释B之间具有溯及力问题，按照有利于被告人原则，选择应当适用无罪或处罚较轻的司法解释。这具有逻辑上的混乱，对司法解释的溯及力定位是自相矛盾的。其次，《解释》对刑法修正案的溯及力也采取区别对待的立场：一方面，犯罪认定是承认刑法修正案按照从旧兼从轻的溯及力原则处理，即刑法修正案不认为是犯罪或处罚较轻的，适用刑法修正案，否则，按照刑法规定处理;另一方面，对刑罚适用采取从新原则，即按照《修九》新增加的处罚制度（如有期徒刑与管制、拘役的并科原则;死缓后的终身监禁等）。最后，《修九》之前，我国已有八部刑法修正案，关于《修九》效力的解释，难以同之前的解释保持法秩序的一致性。以《修八》为例，其中有关总则部分的修正，就涉及75周歲以上老年人犯罪从宽处罚、管制犯的禁止令、社区矫正、75周岁以上老年人犯罪的死刑适用、死缓考验期满后的减刑幅度、死缓限制减刑、减轻处罚的适用标准、缓刑适用条件、特别累犯的范围、数罪并罚后有期徒刑最高期限的延长、坦白从宽法定化、缓刑的禁止令、减刑后的实际执行期限、不得假释的对象范围、假释的适用条件、假释后的社区矫正、未成年的前科报告义务。

其五，与以往司法解释的立场具有明显差异。最高人民法院于1997年9月25日颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》分别对追诉时效、减轻处罚、累犯、自首和立功、假释的适用做出了解释，该解释立足于有利于被告人原则，从实体与程序上对新、旧刑法的适用作出了明确解释。以假释为例，该《解释》第8条规定：“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以假释。”1979年《刑法》考虑到累犯以及严重暴力性犯罪的社会危害性较大，其规定，“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。因此，依据《解释》的规定，对于1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，仍然要适用修订前刑法第73条的规定，可以假释。应该说，就对被告人的权利影响最大的假释来说，司法解释立足于有利于被告人原则，体现并实践了罪刑法定原则。然而，自《修八》之后，《解释》有关刑罚适用之溯及力问题的规定，发生了明显改变。《解释》对《修九》溯及力的规定，并没有很好地体现人权保障原则，已经严重背离了罪刑法定原则的基本要求，是一种不可取的解释立场与方法。

（二）立足于广义刑法确立全面从旧兼从轻原则

在当今这样一个法律频繁变动的时代，刑法中的犯罪认定与刑罚适用也处于“效力待定”状态，刑法修正案、立法解释、司法解释与指导性案例的频繁出台，都会改变旧法有关犯罪构成或刑罚适用的规定，也是有关罪与罚的规定，并且很多时候都改变了刑法之罪与罚的规定。比如，司法解释有关受贿罪“为他人谋取利益”的规定，就由原来的“实际上为他人谋取利益”，到“承诺为他人谋取利益”，再演化到“明知他人有请托事项而收受财物”，“及时上缴或退还的，不认为是犯罪”，因此，都存在一个法律适用的选择问题。

广义刑法与狭义刑法的划分是理论界对刑法的基本分类。一般认为，广义刑法包括刑法典、附属刑法与特别刑法（又称单行刑法），狭义刑法单指刑法典。陈子平教授指出，所谓法律之变更之法律，指广泛的整体刑罚法规，包括刑罚法规以外其他法律及行政规章、命令。因此，法律之变更包括刑罚法规全部或一部分之废止，甚至包括因行政规章、命令之变更而导致刑罚法规全部或一部分被废止的情况。〔42 〕应当说，陈教授有关法律变更的界定是站在广义刑法立场进行的讨论，也是符合立法现实的。只是这一界定并没有关注中国刑法立法实践和德日国家的差异，我国应当确立刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释等组合性的广义刑法：

其一，我国除刑法、刑法修正案、单行刑法之外，还有大量立法解释与司法解释，最近几年又尝试推行指导性案例制度。这些立法解释、司法解释与指导性案例往往具有立法性质，可以直接改变刑法中的犯罪认定与刑罚适用，具有明显的刑法规范属性。以刑法指导性案例为例，学界普遍认为，刑法指导性案例虽然不是正式刑法规范，但却属于具有事实上约束力的规范，下级法院应对指导性案例予以尊重。比如，在指导案例12号李某故意杀人案中，李某故意杀人系由民间矛盾所引发，依照相关会议纪要的精神一般不应该被判处死刑立即执行，那么能够选择的只是死缓，但最终法院对其判处死缓并限制对其减刑。因此，这一指导性案例被批评存在适用从新原则，违背了从旧兼从轻的刑法溯及力原则。

其二，立法解释与司法解释尽管是针对刑法规范的具体适用而作出，但这些立法解释与司法解释主要是在弥补刑法漏洞，而不是单纯地对刑法作出解释，超越了刑法解释的边界。比如，司法解释对盗窃罪中的“数额较大”、贪污罪中的“数额较大或情节较重”、滥用职权中的“致使国家、公共财产和人民利益遭受严重损失”等进行解释，虽然是对刑法中不明确条款的解释，但在明确数额之前，一般民众根本预见不到解释者采取何种犯罪认定标准。同时，立法解释、司法解释与刑法一样，均可以作为司法裁判的正式依据，如果不承认立法解释或司法解释的溯及力，则有可能形成对被告人的任意打击。

其三，从刑法颁布到司法解释出台，往往存在一段时间。在这样一个时间差当中，行为人完全不知道犯罪认定或刑罚适用的标准是什么，比如，《修九》2015年11月1日起就生效了，但有关贪污罪数额较大或情节較重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重等具体认定标准，但一直到2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院才颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“数额+情节”量刑标准等予以明确，规定3万元、20万元和300万元为数额较大、数额巨大和数额特别巨大的起点，加大了罚金刑的适用力度。同时，明确了情节在定罪与量刑中的规范意义。该司法解释把数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定标准大幅度提高，会使一般民众并不具有预见能力，因此，也存在一个刑法溯及力问题。也正是从这个意义上来说，认定刑法溯及力问题应该放在广义刑法的规范语境下给出问题的解答方案。

简单的并非是不合理的，道理论应取代逻辑论。刑法溯及力是采取区分制，分别讨论刑法与刑法修正案、刑法与正式解释的溯及力，还是采取单一制，立足于广义刑法讨论刑法、刑法修正案与正式解释的溯及力，这确实值得学界讨论。刑法难免百密一疏，也时常新旧交替，从而形成刑法适用疑问，其中，溯及力问题就是这种疑问之一。其实问题的结论十分简单易解：我国《刑法》第12条之所以不同于其他国家而规定从旧兼从轻原则，显然是一种有利于被告人的基本立场：一方面，从罪刑法定原则的形式侧面，坚持从旧原则，禁止法溯及既往，包括旧法不认为是犯罪或处罚较轻的情况;另一方面，从罪刑法定原则的实质侧面，在有利于被告人的情况下（新法不认为是犯罪或处罚较轻），例外地采取从新原则，承认法溯及既往，以实现人权保障。这是一个简单的道理，并非逻辑论所能取代。