关于特殊的普通合伙的律师事务所的执业风险基金问题

吕雪晴

摘 要： 执业风险基金和职业保险规定于合伙企业法中，作为特殊的普通合伙企业的替代性赔偿制度，虽然该项制度存在，但却没有发挥其应有的作用，原因在于我国并未形成统一的、成熟的实施该制度的具体规则。立法不是一蹴而就的，因此专门针对特殊的普通合伙的律师事务所的执业风险基金制度的完善进行讨论，以期有助于执业风险基金制度的完善和在实践中的具体运行。

关键词：特殊的普通合伙;律师事务所;替代性赔偿;执业风险基金

根据司法部最新发布的2018年度律师、基层法律服务工作者统计分析，截至2018年底全国共有律师事务所3万多家，其中合伙所2万多家，占66.17%，可见合伙制的律师事务所已是主流，2006年合伙企业法中对特殊的普通合伙制度的规定也成为成立律师事务所的优选，其相比于传统的普通合伙在责任承担上以及债务偿付能力上是分不开的，就目前来看，虽然我国合伙企业法中规定的执业风险基金和职業保险制度，但概括性太强，缺乏具体规则，难以在实践中落实。因此本文拟对特殊的普通合伙的律师事务所的执业风险基金制度存在的问题进行探讨。

一、 我国对于执业风险基金相关法律规定

根据合伙企业法第59条的规定，执业风险基金用于偿付合伙人执业活动中造成的合伙企业债务。根据《律师事务所管理办法》规定律师事务所应当设立执业风险基金，《会计师事务所职业风险基金管理办法》（以下简称《办法》）专门针对会计师事务所的执业风险基金制度进行了具体规定，显然根据上述有关的法律规范，我国目前尚未形成统一的特殊的普通合伙企业的执业风险基金的具体执行规则，只能针对各种类型的特殊的普通合伙企业制定其专门具体办法，但可以就现有的《办法》作为参考并结合律师事务所的特点对特殊的普通合伙的律师事务所执业风险基金制度的具体化进行研究。

二、 执业风险基金的建立

首先，执业风险基金的提取主体上，我国对于律师事务所执业风险基金的提取主体没有明确规定。有的学者认为律师事务所的执业风险基金应当由当地的司法行政机关或者该行业得组织、协会（例如当地的律师协会）进行提取，这显然是不合理的，执业风险基金用于偿付合伙企业的债务，尽管执业风险基金不用于律师事务所日常经营活动，但仍属于该合伙企业的资产，由律师事务所自己提取最为合适，司法行政机关不应强加干涉，但可以依法对不按照法律规定提取的行为进行监督，甚至交由当地的律师协会进行惩戒。也有的学者认为该律师事务所的合伙人均能提取，但根据有关的法律规定可以推断出将来法律对于执业风险基金提取主体的定位，律师法中规定，由律师事务所统一接受委托，委托合同的受托人是律师事务所，然后由事务所进行指派律师，一般情况指派的律师也是当事人当时选定的律师。参照《办法》，会计师事务所的职业风险基金的提取也是采取由事务所统一收取和使用的方法。尽管在合伙企业中，合伙人都有参与合伙企业管理的权利，但若一个合伙企业想成规模，其必定离不开健全的组织机构;即使未成规模，根据合伙企业法的规定，可以委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，其他合伙人有监督的权利，但不再参与合伙事务的执行，当合伙人分别执行合伙事务时，也是分别负责各自的管理范围，而且根据《律师事务所管理办法》的规定，以合伙形式成立的律师事务所以合伙人会议作为决策机构，所以并非所有合伙人个人都可以接触该事务所的执业风险基金。因此，律师事务所执业风险基金的提取主体应当是该律师事务所。

其次，执业风险基金的提取方式上不明。北京市司法局、上海市司法局曾针对个人律师事务所做出规定，认为特殊的普通合伙律师事务所设立时应当预先投入部分资金作为基金，之后再根据年度的收入按照一定的比例提取基金。北京市司法局规定的设立时投入至少10万作为执业风险准备金，上海司法局规定投入至少20万作为执业风险准备金，上海市和北京市司法局都规定按照事务所不低于业务总收入的5%提取执业风险保证金。尽管是针对个人开业律师事务所对执业风险基金的提取方式，但相比于特殊的普通合伙的律师事务所的执业风险基制度的空白是具有借鉴意义的。按照《办法》的规定，会计师事务所应在每年年末，以本年度审计业务的收入为基数，按照不低于5%的比例提取职业风险基金。根据《律师事务所管理办法》成立特殊的普通合伙律师事务所，在设立时要有一千万以上的资产，这种高标准使以特殊普通合伙制成立律师事务所是有困难的，大多存在于转制即由普通合伙或者个人的律师事务所转成特殊的普通合伙律师事务所，暂不说该规定合理与否，在面临较大的资金压力下在成立时投入执业风险准备金更加不利于特殊的普通合伙律师事务所的存在。参照以上相关法律的规定，特殊的普通合伙律师事务所的执业风险基金的建立只采取提取的方式，在之后的营业活动中按照该律所的年收入提取一定比例（例如5%）作为执业风险基金。

再次，执业风险基金的提取额度不明，执业风险基金主要是为保障债权人的债权能获得最大可能的清偿，当然是越多越好，但也不得不考虑执业风险基金无限度的提取是否会严重制约律师事务所的发展，答案是肯定的，按照现有的相关的或者类似的法律制度，执业风险基金的提取大多数是来自每年的年度收入，一小部分是来自合伙人的投入，过度提取会导致事务所流动资金减少，势必会不利于律师事务所的规模的扩大，制约事务所的积极发展。从我国公司法的有关提取公积金的规定来看，公司法明显考虑到了这一点，法定公积金累计额达到公司注册资本的百分之五十以上可以不再提取，尽管法定公积金一般是用来弥补亏损，但在提取的额度上规定了一定的缓解范围，减少公司提取公积金的压力。而且在法定公积金较足时，可以将法定公积金转为公司资本。2006年《北京市个人律师事务所试点工作实施方案》的通知中有说明在提取的执业风险准备金达到60万人民币时可以不再提取，这种限额的模式已经不再适合现在社会的发展。比较前沿的是财政部颁布的《办法》，并未规定职业风险基金提取的最大额度，似乎并不限制，但其将执业风险基金的限额与职业保险联系起来，以职业保险的偿付能力来决定当年的执业风险基金的提取额度，从而节制了一度的提取执业风险基金。这样既使执业风险基金与职业保险有效配合，又缓解了提取执业风险基金的压力，保障了该会计师事务所资金的流动与事务所的扩大规模。因此，特殊的普通合伙律师事务所提取执业风险基金的额度设置可以参考关于会计师事务所的提取办法，并结合律师事务所专有特点进行完善。

三、 执业风险基金的管理和使用

执业风险基金偿付合伙企业债务的类型概括性太强，有的学者称执业风险基金用于偿付由于合伙人在执业活动中因故意或重大过失产生的合伙企业债务，也有的认为是合伙企业的全部债务，其实不然，根据合伙企业法第59条的理解，执业风险基金用于由于合伙人执业活动产生的合伙企业债务，包括因过错和非因过错产生的合伙企业的债务，这里的“执业活动”可以理解成律师在提供服务时产生的债务，而对于购置合伙企业的办公用品产生的债务，应从企业资产中支出而不是使用执业风险基金。尽管相对于利用执业风险基金去偿付合伙企业的全部债务范围确实太宽，但由于该法条的概括性，在实践中也较难把握。《办法》对会计师事务所执业风险基金的使用做了较具体的规定，在会计师事务所存续期间，职业风险基金仅用于由于职业行为引起的民事赔偿以及与民事赔偿相关的律师费、诉讼费等法律费用。该项规定将适用范围限制在民事赔偿，而由于合伙人职业活动引起的其他债权债务却不适用，范围太小。因此，我认为律师事务所的执业风险基金不仅用于因合伙执业活动产生的民事赔偿，而且包含其他的由于合伙人在执业过程中产生的其他合伙企业的债权债务。

执业风险基金的存在方式上，根据合伙企业法的规定，执业风险基金应当设立专门的银行账户，显然是以金钱的方式储存。在学术界针对执业风险基金能否用于风险较小的投资，例如购买国债、投资房地产等，存在较大的争议。有学者认为，作为法律关系主体的律师事务所其全部财产相当于作为债务的一般保证，具有体现该特殊的普通合伙律师事务所信誉的作用，因此律师事务所的执业风险基金除偿付债务外，一般不能出现金额的减少和损耗，但根据现在经济的发展，存放于银行中的钱是逐渐缩水的，因此就需要执业风险基金的流动而不断的增值，以避免带来损耗。因此这就涉及到本段开头提到的是否能将执业风险基金用于投资的问题。笔者认为执业风险基金不应进行投资，执业风险基金是为合伙企业承担一定风险的财产，其本身是用于偿付合伙企业的債务，债务的产生具有不确定性，在不能确定债务是否发生时，不能将偿还债务的资金挪动，否则与设立这项执业风险基金的目的相违背。而且执业风险基金并不是一潭死水，每个年度都会有新的资金的注入，因此，在执业风险基金能否用于投资方面笔者持否定态度的。

执业风险基金与职业保险的关系不明，根据《办法》的相关规定，购买职业保险的实际缴纳的保险费可以抵扣保险受益年度（即利用购买的职业保险进行偿付因合伙人执业活动中造成的合伙企业债务的年度）应当提取的执业风险基金。甚至在可抵扣金额大于或者等于当年度应当提取的执业风险基金时，可以当年不再提取执业风险基金，在可抵扣金额不能完全抵扣当年应当提取的执业风险基金时被抵扣金额不再提取，只提取可抵扣金额与当年应当提取的执业风险基金的差额。从该规定可知，在会计师事务所行业，职业保险优先于承担因合伙人执行合伙造成的合伙企业的债务，其承担债务后抵扣了当年应当提取的执业风险基金的额度。我国合伙企业法作为一般规则，并未规定执业风险基金与职业保险的地位问题，但根据《办法》的规定，职业保险优先于执业风险基金进行偿付从而在一定程度上减少执业风险基金的提取压力，不失为一个好办法。

四、 结语

特殊的普通合伙制度的产生是伟大的，其重点保护了普通合伙企业中无过错的合伙人的利益，但却也存在矫枉过正的危险，执业风险基金的设立就是在一定程度上平衡债权人的利益，但由于立法的不完善，执业风险基金制度无法有效的运行，尽管合伙企业法作为一般法未对执业风险基金的适用没有明确规定，但逐渐出现关于各种特殊的普通合伙企业的执业风险基金制度的具体规定，但目前尚未针对特殊的普通合伙的律师事务所的执业风险基金制度的设立，立法是一个不断完善的过程，我国的执业风险基金制度的发展任重而道远。

（作者单位：山东科技大学文法系，山东 泰安 271000）