浅析最接近的现有技术的选取策略

陈丽锋 郭靖

摘 要：本文通过对实际案例的分析，以技术教导为切入点分析了最接近的现有技术的选取，探讨了在创造性审查实践中，根据“技术教导的方向性”选取最接近的现有技术对创造性评述效果的影响，为类似情况提供参考。

关键词：创造性;最接近的现有技术;技术教导

中图分类号：G306文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）14-0224-01

专利法[1]第二十二条第三款中规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。虽然审查指南[2]中对最接近的现有技术的选取给出了指导，但在创造性审查实践中，往往会面临更为复杂的情形而过多关注技术特征对比以及作用是否相同，忽略了技术教导，使得机械套用三步法而出现了拼凑技术特征的评述思路，从而不能客观准确的评述创造性。

下面结合案例从技术教导的方向性对最接近的现有技术的选取进行分析。

一种网络带宽控制方法，该申请通过数据包应用类型优先级进行带宽控制以使带宽分配更加合理。权利要求1：一种网络带宽控制方法，其特征在于，包括以下步骤：（1）接收数据包，并识别其应用类型;（2）根据该数据包的应用类型，查看是否存在该应用类型的缓存队列，如果不存在，则创建该应用类型优先级队列，并执行下一步;否则，直接执行下一步;（3）按照应用类型优先级从高到低进行数据包发送。

经检索得到对比文件1和2，对比文件1公开了一种基于HTB的带宽控制方法，并具体公开了通过收发模块接收数据包，通过识别模块识别数据包的应用类型，判断是否存在应用类型的缓存队列，存在则将数据包存入对应的缓存队列，否则根据数据包的应用类型设立缓存队列，并将数据包存入对应的缓存队列，依次发送应用类型缓存队列的数据包;HTB算法支持对数据流进行优先级设置，针对不同类别的数据流进行带宽控制。

对比文件2公开了一种带宽控制的方法，并具体公开了识别应用数据类型，根据应用数据类型对应用数据进行分类，对分类后得到的各类别应用数据确定不同优先级，将优先级最高的应用数据放入最高等级队列中，此队列中的应用数据最先发送;将优先級最低的应用数据放入最低等级队列中，等高级别队列中数据发送完毕后再依次发送。

以对比文件1作为最接近的现有技术时，权利要求1与对比文件1所公开的技术内容相比，区别在于：应用类型缓存队列为应用类型优先级队列，按照应用类型优先级从高到低进行数据包发送。而对比文件2公开了带宽控制方法中的应用类型优先级队列，按照应用类型优先级从高到低进行数据包发送，按照特征比对的方式，似乎可以得出在对比文件1的基础上结合对比文件2破坏权利要求1的创造性的结论。这种评述看似没有问题，符合创造性的评述要求，但细细阅读对比文件1的说明书可发现有这样的记载：“应用类型设立的缓存队列，按照公平机制发送数据包，使每个应用类型都有机会是有网络资源，避免了现有HTB算法因优先级设置而造成部分优先级低的应用类型始终无法使用网络资源的问题。”

可见，对比文件1已经明确记载其利用公平机制解决因优先级设置而造成低优先级应用类型无法使用网络资源的问题，因此对比文件1不存在技术教导使得本领域技术人员有动机将对比文件2给出的“按照应用类型优先级从高到低进行数据包发送”的技术手段应用于对比文件1以得到权利要求1的技术方案，更确切的说，对比文件1给出了相反的技术教导，面对对比文件1相反的技术教导，本领域技术人员没有动机去结合对比文件1和对比文件2。因此，上述评述方式没有从整体上考虑对比文件1给出的技术教导，而是生硬的拼凑技术特征，主观的将对比文件1和对比文件2结合，使得创造性评述不够客观准确。

以对比文件2作为最接近的现有技术时，权利要求1与对比文件2所公开的技术内容相比，区别在于：根据数据包的应用类型，查看是否存在该应用类型的缓存队列，如果不存在则创建该应用类型优先级队列。而对比文件1公开了识别数据包的应用类型，判断是否存在应用类型的缓存队列，存在则将数据包存入对应的缓存队列，否则根据数据包的应用类型设立缓存队列。对于本领域技术人员而言，有动机将对比文件1中队列创建的时机应用到对比文件2中以得到权利要求1的技术方案。此时，对比文件2需要的结合启示是创建队列，而非按照应用类型优先级发送数据包，因此虽然对比文件1中明确记载不按照优先级发送数据，但并不影响其将创建应用类型队列的时机应用至对比文件2的技术启示。

由此可知，虽然基于相同的对比文件，但最接近的现有技术的选择不同，会导致创造性评述结论的不同。因此，在选择最接近的现有技术时，不能仅仅关注技术特征以及其作用本身，还应该将对比文件的技术领域、技术问题、技术方案和技术效果作为整体考虑其技术教导，最接近的现有技术只有在整体上不存在反向的技术教导时才有可能存在结合其他对比文件以改进最接近的现有技术的技术启示，使得创造性的评述更加客观准确。

[ 参 考 文 献 ]

[1]中华人民共和国专利法[M].北京：知识产权出版社，2010.

[2]专利审查指南，中华人民共和国国家知识产权局[M].北京：知识产权出版社，2010.