论诉讼标的理论对禁止重复起诉的检验

胡超 赵炎

摘 要：在现代民事诉讼论体系下，诉讼标的理论扮演着不可或缺的角色，它是识别诉的变更、划定既判力范围的基石，同时在辩别此诉与彼诉进而判断是否重复起诉起着重要作用。随着理论研究的精细化，诉讼标的理论研究也越走越深，为了避免重复起诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第257条做了明确规定，并通过司法解释和指导性案例加以规范，尽管我国明文上做了规定，但是实务中还是存在对禁止重复起诉适用标准不明确的现象。由于学界对诉讼标的的认识各分其说，没有统一的标准，在实务中法官可以随意适用或避而不谈，但是在众多的识别标准中，越来越多的法官没有意识或潜在的适用“新诉讼标的说”，准确来说是二分肢说，对于二分肢说中的‘一次性给付原理，对禁止重复起诉有着重要的参考意义。

关键词：重复起诉;诉讼标的;诉的识别;请求权竞合

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）14-0013-03

作者简介：胡超（1995-），男，汉族，河北张家口人，河北大学政法学院，2018级诉讼法专业硕士研究生，主要研究方向：民事诉讼法学;赵炎（1995-），男，河北保定人，河北大学政法学院，2017级诉讼法专业硕士研究生，主要研究方向：民事诉讼法学。

一、诉讼标的的概念

（一）诉讼标的的来源

要说起“诉讼标的”的概念，早在罗马法《十二表法》就有记载，随后法的思想流入大陆法系国家，学者们纷纷对诉讼标的概念进行精而细的研究。在罗马法中民事诉讼程序经历了三个阶段，即“法定诉讼”、“程式诉讼”和“非常审判”，对诉讼标的理论的构建开始于“程式诉讼”阶段。

1.诉讼标的的分类

在程式诉讼时期，诉的分类的判断标准是以诉讼标的为主要内容的，比如以债的法律关系和物权的所属关系为诉讼标的，可以将诉分为“对人之诉”和“对物之诉”。对于当时的“市民法之诉”和“裁判官法之诉”都是以这些诉是否在实体法上有规定而确立的。前者诉讼标的是市民法所規定的某种权利，后者是裁判官可以拟制市民法没有规定的权利或者值得司法保护的事实。

2.诉讼标的范围

在法定诉讼时期，诉讼标的被定义在法定权利的范围。在程式诉讼时期诉讼标的被裁判官扩张到“权利拟制”、“权利变更”和“值得司法保护的事实”。

所谓权利拟制，法官根据已有的诉讼程式，拟制法律或者程式（如美国的法官造法），这些新拟制的在适用新的案件。比如：裁判官拟制的“赛尔维之诉”，即在此诉讼中，财产买受人继承了死者的债权，并有权要求破产者的债务人继续履行其债物义务。

所谓权利变更，原告与被告并非是民法上的法律关系的适格当事人，但是裁判官仍然根据市民法规定或裁判官指定的程式作出判决。比如，“鲁第里之诉”，破产人在财产售空后仍不能摆脱其债务人的身份，裁判官不在允许债权人对债务人起诉，而是让债权人对破产的财产受买人起诉。而这种债权人以财产受买人的债权关系并不是市民法规定的，起源于裁判官的司法权。

对于值得司法保护的新的事实和利益关系的，裁判者可以根据司法需要创造新的程式，使这种新的关系法律化和正当化。国家权力的重要组成就有司法权，主要是由对案件适用法律的裁判官进行法律审准备的，而法官只是按照裁判官指出的程式完成事实审判而已。裁判官可以创造诉讼程式，将它们纳入司法保护从而使新的事实和利益关系上升为司法保护的诉讼标的。

3.诉讼标的的识别

在程式诉讼时期，程式诉讼包括：请求原因、原告请求、分配裁判和判决程式。不是所有程式都包括以上四个要素，但是必须包括“原告请求”。对于原告请求不一定是市民法上规定的，也可以是法律上没有规定，但事实上确实存在，应当给予当事人以司法保护。但在这项程式前，有的还设置的“诉求前书”，它指对原告进行诉讼请求时的范围进行限制，赋予当事人对诉讼请求范围内忘记的的事项进行再次起诉的权利。这项规定对于部分请求和后发性请求有着重要意义，当然对诉讼请求范围的限定是个难题，在这个范围内不能重复起诉，不在这一范围就可以另行起诉。

综上所述，在程式诉讼阶段，罗马法提供了可以借鉴的理论基础，将原告请求和诉讼前书作为法官识别诉讼标的的依据，将权利拟制、权利变更和值得司法保护的事实关系作为诉讼标的的扩展范围，在罗马法时代，诉讼标的已经展露峥嵘，后来学者纷纷效仿和延伸。

（二）我国诉讼标的的本质认识

我们研究诉讼标的不仅要体现它的解释性概念还要体现其功能性概念，我国坚持了关于诉讼标的的旧实体法理念，认为诉讼标的是原告请求法院作出审判的民事法律关系（权利义务关系）或某项民事实体权利，可以看出我国仍以旧实体法说为主流观点，但是这种观点在请求权竞合时无法正确的适用，法官在司法实践中往往对同一事实和同一给付目的下的案件一次性处理，这很明显体现了新诉讼标的说，法官有意识或者无意识的适用新诉讼标的二分肢说，在我国为了加快办案的效率又满足当事人的请求，二分肢说上的请求权可以看成不再是实体上明文规定的请求权，而是诉讼上的请求权，可以理解为权利主张或权利要求，总之，从实体上看可以应有多个请求权，但是程序中出于同一给付目的这些实体上的请求权可以认为是达到这种给付目的的权利主张。

总体来说，我国对诉讼标的的定义与我国民事诉讼实践高度契合，民事实体法律关系在民事诉讼中的地位根深蒂固，所以有必要明确的区分诉讼标的与诉讼请求的关系，按照最高人民法院的阐述，“诉讼请求是建立在诉讼标的基础上的具体声明”，并且这样的界定也出现再法律职业资格考试中：案例一：乙由于欠甲的房租，甲向法院起诉，要求乙支付房租6000元。但是法院审理时甲提出书面材料已经过去一个月，要求乙应该将房租增加到7000元。关于法院对甲增加房租的要求处理，正确答复是作为诉讼请求的增加，继续审理。案例二：再上一个案例的事实基础上，甲放弃起诉乙支付拖欠的房租的请求，请求法院判令解除与乙的房屋租赁合同，在这里甲主张的是诉讼请求的变更，而不是诉讼标的、诉讼理由或原因事实的变更。通过案列可以看出诉讼标的是诉讼中识别是否是一个是诉的标准，而诉讼请求是在实体上的具体的当事人的需求（可以说程序上的诉讼请求也可以是实体上的请求）。再2000年最高人民法院出台了《民事案件案由规定》并将其分成四大部分，其中前两个部分均直接以民事法律关系为基础加以确定，分别为合同纠纷案由和权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由。最高法院明确指出：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉为案由。当事人起诉的法律关系和实际诉争时的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据”。在2008年和2011年的《民事案件案由规定》明确指出：“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系性质来确定”，我们应该充分了解《民事案件案由规定》，正确的认识在诉讼程序中所包含的民事法律关系，有利于我们正确的适用法律和选择诉由。

二、禁止重复起诉时诉讼标的的识别

在民事诉讼活动中，以法院为审判中心，针对的当事人对席纠纷活动，必须以诉讼标的为识别标准展开诉讼活动，诉讼标的不论是在区分诉的种类还是在判断案件是否构成重复起诉上都扮演着重要的角色，它与既判力理论和“一事不再理”原理有着密切的关系。我国《民事诉讼法司法解释》详细而准确规定禁止重复起诉制度的四个标准：第一，前后两诉当事人不变，第二，前后两诉诉讼标的不变，第三，前后两诉诉讼请求没有更改，第四，进行后诉只是为了否定前诉的裁判结果。可以看出诉讼标的是识别重复起诉客观要素之一。我国在司法实践中，并不是一味的采取旧实体法说，而是更偏向于新诉讼标的说，并且在实务中结合各家学说的优点，灵活的运用诉讼标的理论。

（一）对一般案件诉讼标的的识別

对诉讼标的的概念定义除了体现它的描述性价值，还更要体现它的功能性价值，诉讼标的对诉的变更与合并、解决请求权竞合的问题、既判力的客观范围和判断是否重新起诉具有重要意义，为了节约司法资源，法院对当事人的部分请求与后发性请求是否给予受理，这些都体现诉讼标的功能性价值。由于请求权竞合问题的出现导致传统的旧实体法说遭到了创伤，解决请求权竞合的问题对禁止当事人重复起诉有着重要的实践意义。

在德国民事诉讼法学界，伦特教授将请求权从实体法和诉讼法上加以区分，赫尔维希虽然没有提出这一观点，但是在其论述中承认了这一区分。诉讼法的诉讼标的只是在内容上有实体法决定，其核心概念是当事人对实体权利或者法律关系的主张。在设计请求权竞合即可能存在多个实体请求权的情形时，比如最经典电车发生交通事故导致乘客遭受伤害时，分别以违约和侵权为由请求损害赔偿的情形中，诉讼标的是复数，伦特认为这是诉讼标的定义的例外，若原告只要求判决二队何种理由出于无所谓的态度，而坚持以两种理由作出判决也属例外。

尽管在解决请求权竞合的问题上，用旧实体法说依然有很多待解决的缺陷，但是在诉讼中绝大多数是非请求权竞合的案件，所以在我国旧实体法还是有其独到的适应性。旧实体法说的诉讼标的产生于规范出发型诉讼，但对一些特殊问题解决不了，学者们抛弃规范出发型诉讼思维模式从自然事实的角度定义诉讼标的，产生出新诉讼标的二分肢说，即案件事实加诉之声明就是诉讼标的，二者只有全部相同时诉讼标的才是独一的，只要有一个不同诉讼标的就不一样，新诉讼法说从民事法律关系独立出来，本着被实体法秩序所承认的“一次性给付”现状，形成独立于诉讼法领域的“诉讼标的”概念，其对解决请求权竞合问题具有实践意义，我国对诉讼标的的概念深受法国、德国、日本的影响，将其诉讼标的理念本土化，形成了以旧实体法说为主流的诉讼标的理论，但是实务中诉讼标的理论与实践并不能相适应，原因是诉讼标的并没有统一的识别标准，大家都停留在当请求权竞合时，想找一个统一学说来界定诉讼标的，但最终只能找彼此的瑕疵。对于请求权竞合问题王泽鉴教授作了明确的界定，指出以同一给付目的的数个请求权并存，当事人得择一行使，其中一个请求权因目的达到而消灭，其他请求权因目的达到而消灭。

但是也有缺陷，若当事人只提出一个事实请求但是败诉，因为判决既判力的约束，就其他实体权利不能再次起诉。所以建议法院有阐明制度，法官对当事人提出的案件的事实和主张的实力权利既有阐明的权利也有阐明的义务，阐明要适度，要保证法官对双方当事人的不偏不倚，出于中立者的姿态，在“度”的制约下阐明，提高诉讼的效率。第二，充分的利用律师援助对当事人的权利进行充分的阐明和救济，本着“一次性给付”原理和以解决当事人纠纷为目的，实施律师援助。各个学说都有优劣，结合我国现实的诉讼标的使用现状，以及实体法与诉讼法的关系，二分肢说更贴合实际，具有实践价值。

（二）对特殊案件的诉讼标的识别

1.一部请求诉讼与后发性请求

案例：甲酒后驾车将乙撞倒，乙的头部和脸部被撞伤。乙将甲告上法庭，请求判决甲赔偿医疗费用、误工费和护理费，甲认诺判决且没有上诉，赔偿了以上的费用。

所谓一部请求，是指原告向法院起诉时主张了部分权利。对于同一案件和同一诉讼标的，同一原告对同一被告可以提出全部请求也可以提出部分请求，这完全是原告处分权的范畴，对于没有主张的权利原告是否可以再提起诉讼，学术界对此有两种看法，肯定说认为，原告享有权利行使的自由性，依据处分主义分别请求的权利应该被允许，同时法院可以本着当事人自愿的原则，就新的诉讼请求进行调节，调解不成，另行起诉。而否定说认为，前后两诉的当事人和诉讼标的相同，本着一个诉一个诉讼标的的原则，否定部分请求的权利。对于这种情形，法院可以向乙阐明他可以提出全部请求，若乙执意只提出部分请求，根据判决生效的既判力则不允许再次就一个案件重复起诉，如被告向法院提出反诉认为原告的其他部分的诉讼请求不存在，那么法院应将两诉合并审理，这样既可避免重复起诉的问题，又能提高诉讼效率。

若上述案例中乙在前诉判决生效后，又提出后发性损害赔偿，法院可否受理。案件理由是，由于上述的交通事故造成乙头部受伤，间接造成鼻子嗅觉出现了间接性可嗅，经查实，确定是该交通事故造成，之前乙已经获得该有的赔偿，那么这后发性损害赔偿之诉，法院是否再次审理。日本学者高桥宏志教授主张，由于后发性请求是存在的，且其与一部请求并不一样，原告在起诉时并没有想到还存在剩余部分的请求，两者在起诉时主观的心理状态不一样，应对方法上应该也不同。所以，不能教条的用诉讼标的的识别来适用既判力或一事不再理，不能为了禁止重复起诉而摒弃民事诉讼的目的，要保证当事人的权利充分得到救济。

2.前诉和后诉的牵连关系

例如，甲乘坐公交车，因为第三人横穿马路发生交通事故而遭到损害，甲向公交司机剔除户合同违约之诉。获得判决之后，对事故造成者又提起侵权之诉，严格来说这是两个不同的诉讼，因为诉讼主体不尽相同，由于造成损害的过程中必须要经过违约的过程，二者具有牵连关系，所以原告只能获得一次给付，而法院往往当做请求权竞合来处理，如果原告败诉，后诉就能受理。实务中，可以将事故责任人和公交司机为共同被告提起诉讼，也可以将事故责任人作为第三人而引入诉讼，形成诉的合并，还可以是原告提出诉的预备合并或者诉的选择合并，这样就可禁止重复起诉情况的发生。

3.前诉与后诉是包含关系

若一个案件中涉及给付之诉和确认之诉，且确认之诉的确认声明是完成给付之诉给付请求的必经过程，即这两个诉有一种牵连关系在内，法院不应受理。例如，甲借款给乙，在还款协议上注明还款日期和方式，但是乙逾期不还，甲向法院起诉，要求乙还款，判决后甲又向法院提出返还借款的确认之诉，法院应当不予受理，因为要完成对甲的给付请求必然要对财产的支配权加以确认，因此没有必要浪费司法资源继续受理后诉，但是原告可以在案件审理中提起所有权的确认之诉加以追诉。在同一个案件事实下比如（离婚诉讼），当事人分别提出了给付之诉（如财产分割）和形成之诉（当事人身份关系的破裂且判决具有既判力约束），因为夫妻离婚必然会导致财产分割的给付，法官可以将这些诉讼进行单一合并，但是对于财产分割的请求可能再庭并不明确，允许当事人就当庭没有分割的财产再次起诉。

综上所述，我国依然坚持旧实体法说为通说，因为除了一些特殊的情形之外，旧实体法说可以轻松的结合我国司法实践。在实务中我们衡量重复起诉，也不是单纯的采用旧实体法说，为了更好地处理案件和节约司法资源，法官们都会变通的吸收各家学说的优点，如果死守某个学说的立场，那么会导致处理结果与法官实务中的做法相悖。在禁止重复起诉中，当请求权竞合时，新诉讼标的二分肢说表现出良好的适应性，基于我国国民法律素质，原告提出的一部请求和后发性请求时，为了避免重复起诉法官可以积极地使用阐明权，告知当事人所享有的实体权利，避免当事人诉权的滥用。

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