刑法正当防卫制度的问题与完善

王一帆 江苏省睢宁高级中学

引言：刑法正当防卫制度，长期以来是理论界和实务界关注的焦点，各类有关法律的书籍中都有对该制度的基本定义。简单来讲，正当防卫是指防卫人在自身或他人的合法利益受到不法侵害时进行的正当反抗。但与此同时，有了法律的保护并不代表防卫人可以因此肆意妄为。防卫行为是有一定限度的。超过必要限度的防卫行为，则可能被认定为防卫过当。诚然，正当防卫制度的建立无疑为人们保护自己的合法权益提供了莫大的支持。近年来，关系到正当防卫的案例已引起了社会各界人们的广泛关注，针对正当防卫行为的判决结果，不同学者有不同的看法。从整体来看，正当防卫制度在实施后产生了积极的影响。但在司法实践中，正当防卫制度仍存在着一定的问题，因而法律也在不断完善该政策，以便可以更好的保护公民的合法权益，也便于公民行使自己的权利，履行自己应尽的义务。

一、正当防卫的概述

（一）正当防卫的界定

正当防卫制度作为我国刑法规定的一项重要制度，是出罪的重要依据。《刑法》第20条第1款规定，“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负法律责任。”正当防卫制度作为违法性阻却事由，一经成立，即可排除防卫行为的违法性，阻却犯罪成立。

（二）正当防卫的构成要件

其一，防卫起因。正当防卫必须是在遭受不法侵害的情况下发生的。当不法侵害人伤害了法律所保护的特定利益且这种伤害不具有合法性基础时，此时当事人为了救济法律所保护的利益而进行的必要限度内的防卫和反抗，即可被视为正当防卫。[1]若事前并没有损害刑法所保护利益的不法侵害行为，而行为人基于假想等原因进行了“反抗”甚至给对方造成了伤害，则不会被认定为正当防卫，需要为此行为负法律责任。

其二，防卫对象。即防卫人防卫行为的对象，必须是对其实施侵害的不法侵害人。举一例来看，有两人甲和乙正在闹矛盾，甲正在打乙。这时一路人丙前来劝说，乙此时怒火中烧，反抗时将前来劝说的丙打成重伤。那么乙对丙造成的伤害，就不能被认定是正当防卫，乙的行为反而可能成立犯罪，需要负刑事责任。

其三，防卫时间。正当防卫必须是在不法侵害已经发生，而且尚未停止的情况下才成立。若防卫在不法侵害之前发生，则可能被判为假想防卫。曾经有这样一个案例：被告人邬某携两万元现金和旅行袋前往市里进货。途中两便衣警察见他形迹可疑，便出示警局工作证，要对他进行搜身检查。邬某表示先到派出所才肯接受检查，但两警察强行搜身，邬某认为两人是假扮警察的歹徒，就用刀将其中一人重伤，另一人轻伤。后经法院判定，邬某的行为属于假想防卫，不成立正当防卫，仍要负法律责任。同样地，若防卫在不法侵害结束之后才发生，则易被判定为“事后报复”，仍属于违法乃至犯罪行为。

其四，防卫意图。防卫意图包括防卫认识和防卫目的。防卫认识是指防卫人在防卫时需要认识到刑法所保护的法益正在遭受不法侵害，认识到需要防卫的法律情形。防卫目的是指，防卫人是出于救济刑法法益的目的，即为了国家、社会和个人利益，使其免受不法侵害，为制止不法侵害而进行相应的防卫。如果不是出于这些目的，则可能属于寻衅滋事、打架斗殴等等，则不是正当防卫。

其五，防卫限度。当事人为了制止不法侵害而对不法侵害人造成损害，应当与不法侵害人对侵害的法益造成的损害程度相当。例如，乙想劫取甲的名牌手表，出于保护自己财产安全的目的，甲掏出了一把刀，将乙捅伤致死。由于财产损害和生命损害之间程度并不相当，则甲的行为难以成立正当防卫，属于防卫过当并需要为此承担刑事责任。

（三）正当防卫制度的意义

第一，该制度的建立可以鼓励社会上的见义勇为。正当防卫制度的规定和实施，免除了防卫人为救济法益给不法侵害人造成必要限度内损害的刑事法律责任，也因此免除了防卫人见义勇为时的“后顾之忧”。当人们见到不法侵害时，能够无后顾之忧的积极实施救助，即时挽救刑法所保护的各种法益。这对于见义勇为者而言，具有显著的鼓励意义。

第二，该制度有利于实现法益的私力救济。在刑法法益受到不法侵害时，人们往往选择公力救济，即通过行政权、司法权等公权来保护法律利益。然而，公力救济可能救济不及时、事后救济等情况。这使得公权力有时难以即时制止法益损害。因而，私力救济就起到了不可或缺的作用。若授予私人救济法益的权利，私人可以依法即时制止不法侵害挽救法益，法律利益的救济效率和救济效果也就有了更好、更及时的保障。

第三，该制度是对于人的本能反抗的支持与宽容。如果防卫人是出于正义观念或是求生的原因，反抗不法侵害救济刑法法益，最终不得已使不法侵害人受到伤害，则法律对防卫人“不得已”而造成的必要限度内的反抗后果，应当秉持一种宽容的态度，不应让防卫人负责。若此时仍然让防卫人负责，则是对他的本能行为不够宽容，这与“法不强人所难”的精神是相违背的。

二、正当防卫在司法实践中的问题

（一）防卫时间的问题

就目前正当防卫制度的实践来讲，防卫时间的认定要求“不法侵害正在发生”，即“已经发生，尚未停止”，但在实践中，有可能出现在不法侵害发生之前就需要当事人进行防卫的情形。[2]例如，甲将乙约到人迹罕至的地方（排除公力救济的可能），准备将乙杀害。在不法侵害发生之前，乙就意识到了接下来会发生什么，此时甲已经对乙造成了威胁，按照正当防卫制度的要求，乙必须等到甲对他动手时进行防卫，才不成立犯罪。但按照此例，等到甲动手时乙再防卫或许就错失了防卫的“良机”，难以有效防卫了。与此同时，当不法侵害结束后再进行的防卫，一般会被认定为“事后报复”。但也不排除这样一种可能：甲将乙打伤在地，这时甲转身去寻找利器，想将乙彻底杀害。在甲转身寻找的过程中，不法侵害算是结束的。这时乙若是反抗，就不符合防卫时间要求，但若不反抗，就会有更大的人身危险，因此，这时的反抗能不能成立“防卫时间内”或许应该具体问题具体分析。

（二）防卫意图的问题

正当防卫制度规定当事人要在认识到自己的行为属于防卫的情况下进行防卫。然而，也有的人是在不知情的情况下制止了不法侵害的行为的。举例来看，一人正在阳台擦花盆，却不小心失手使花盆掉下了阳台，正巧砸死了楼下正在进行不法侵害的人。按照常理，此人的行为构成了过失致人死亡罪，要受刑事处罚，但从另一方面来说，他在毫不知情的情况下制止了不法侵害的进行。在这一例中，虽然他的行为不满足防卫意图要件，但能否因特殊情况而被判为正当防卫，就是问题所在了。

（三）防卫限度的问题

正当防卫要求当事人防卫的程度要与法益遭受的不法侵害程度相当，否则其行为就可能被视为防卫过当。但很多情况下当事人的人身和财产安全受到不法侵害时进行的反抗，往往是下意识的本能行为，一般也来不及思索反抗的程度是否相当。因此就不免会出现防卫程度超出被侵害程度的可能。[3]仅从结果看，当事人的行为确实属于防卫过当，但从主观标准上来看，如果要求当事人在受到威胁时进行反抗的结果一定要不超过受侵害的程度，对当事人而言可能是较为困难的。[4]

三、正当防卫制度司法实践的完善

（一）防卫时间可适当放宽

大多数不法侵害的最佳防卫时间是在过程中，然而并非所有防卫的最佳时间都是在不法侵害的过程中。如上文举例可见，最佳的防卫时间也可能是在不法侵害之前。在这种特殊情况下，若要求防卫人必须只能在不法侵害的过程中进行防卫，难免会错失防卫良机，也就不能有效进行防卫了。除此以外，前一段不法侵害看似已经结束，实际上可能只是一次短暂间歇，不法侵害人可能会有更进一步的侵害。在这种情况下，如果防卫人能有实际有效的证据证明不法侵害者将对自己造成更大的威胁，则可以认为当事人的行为属于防卫。若直接认定当事人是事后报复，则对防卫人并不公平。综上所述，“防卫时间”这一要件在司法实践的理解和适用上，可以考虑适当放宽，即自有证据表明不法侵害已经威胁法益开始，直至威胁完全排除，防卫人均可实施防卫。这样，不仅能为防卫人争取更好的防卫时机，也能更好的体现法的公平性。

（二）相对弱化防卫意图

如上文举出的例子，当事人对不法侵害者造成的损害可能是在不知情的情况下发生的，即因为过失致人受伤或死亡。按照正当防卫制度的标准来看，当事人的行为确实不满足防卫意图这一要件，可能会成立过失致人死亡的犯罪。但从另一角度来看，当事人的行为却制止了不法侵害的继续，这种情况下，若让当事人负全部的责任，则显得并不公平。因而，司法实践中关于“防卫意图”的理解适用可以考虑分情况讨论：如果当事人的行为属于过失伤人，且一定程度上制止了不法侵害的实施，则可以认定当事人为正当防卫；如果当事人的行为是故意致人受伤或死亡，则还是应该正常负刑事责任。

（三）防卫限度适当吸收主观标准

限度这一要件要求“损害”应当在必要的、不可避免的限度内，不能超出必要限度而对对方造成严重损害。但就此前的“于某辱母杀人案”来看，于某持刀将前来催债的四人捅死或捅伤，此案一审判决于某无期徒刑，引起了全社会的广泛关注。[5]在当时的紧急情况下，当事人于某完全没有时间来思索合适的方法制止侵害，他拿刀捅人的行为是在下意识的情况下发生的，也是出于保护母亲人身安全的需要。当催债人因受伤放弃侵害后，于某仍继续捅人，才应认定是故意伤人。因此，于某的前一行为是属于正当防卫的。

由是观之，在面对不法侵害时，情况往往十分紧急，当事人是无法先经过缜密判断、分析自己的行为是否在防卫限度内，再进行抵抗的。因而在司法实践中，判断某一行为是否在防卫限度内的同时，还应考虑适当吸收主观标准，充分考虑当事人所处的境地以及心理状态。若在当时的情境下，当事人的行为与一般人在本能反抗下会发生的后果相符合，且在一定程度上制止了不法侵害，保护了合法权益，则应当认可当事人的行为是属于正当防卫的。将防卫限度适当地与主观标准相结合，更有利于正当防卫制度的司法实践。

结语：刑法正当防卫制度作为一项重要的违法性阻却事由，在法律实施的过程中发挥了重要的价值功能，既鼓励了社会上的见义勇为行为，使私力救济成为公力救济的有力补充，也展现了法律对于本能反抗行为的宽容态度。尽管在司法实践中正当防卫制度的实施存在一定的不足，但是通过对本文上述三方面建议的重点考虑，则可以较为完善地弥补正当防卫制度实施中的缺陷，以使得正当防卫制度更好的发挥其功能并展现法律的公平价值。