赔偿和解与复仇抑制

摘要：复仇在“冤冤相报何时了”的“循环复仇”中导致了社会的混乱，对社会产生了危害，刑事案件的处理要最大限度地抑制复仇。赔偿和解是公正的刑事判决之外抑制复仇，缓和加害方与被害方关系的重要途径，是恢复性司法的体现，应通过该制度的完善进一步发挥其价值。

关键词：复仇;和解;赔偿

中图分类号：D925.2    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）07-0076-03

陕西汉中发生的张扣扣故意杀人案引起了广泛关注，张扣扣一审被判处死刑，提起上诉后，二审维持原判。① 1996年8月27日，因邻里纠纷，王自新的三子王正军（时年17岁）故意伤害致张扣扣之母汪秀萍死亡。张扣扣为母报仇的种子在生活不如意的干柴引燃下再次点燃，2018年2月15日（农历除夕），持刀连续杀死王正军、王校军、王自新一家三口人。经司法机关调查，当年王正军故意伤害致张扣扣之母死亡案的审判是公正的。但是也许两家并未和解，埋下了张扣扣为母报仇的种子。此案的判决再次宣示不允許法外复仇。但是也留给我们思考，刑事案件的处理如何最大限度地抑制复仇。赔偿和解，是在公正的刑事判决之外抑制复仇、缓和加害方与被害方关系的重要途径。

一、抑制复仇的原始赔偿金

（一）原始复仇

在前国家时期，不法和犯罪混沌一体，公力救济还未产生。私人复仇是对待不法和犯罪的正当回击。人类种族的繁衍很大程度上有赖于对外在攻击的反击，不管是对来自于动物还是他人的侵袭都概莫能外。在国家组织不发达之前，人类个体及部族均通过复仇的方式自卫。复仇在儒家文化中视为族人、家人及朋友之义务，同时也是孝悌的德行。复仇不仅不被禁止，而且被早期习惯法肯定。《礼记·曲礼上》记载：“父之仇弗与共戴天，兄弟之仇不反兵，交游之仇不同国。”“复仇乃天下之公道、古今之通义”。我国的邻国日本、朝鲜也是如此。古希腊把杀人视作私怨，任凭私人通过报复解决纠纷。前国家时期几乎所有的国家都推崇复仇。日耳曼法也允许通过自力救济处理私人侵权行为。

复仇虽然在抑制犯罪方面有一定的积极作用，但是在“冤冤相报何时了”的“循环复仇”中也导致了社会的混乱，对社会产生了危害，于是开始对复仇进行限制。首先，一些国家通过法典的形式明确复仇的主体范围，典型的如俄国古法典——雅罗斯拉夫一世主持编纂的《罗斯法典》，限制了可以实施复仇的范围。②这样将可以复仇的主体限制在有一定的亲属关系的范围之内，族人及朋友就不能进行复仇。这就可以在一定程度上避免因复仇而引起部族大战。随后复仇的对象也被限制，复仇对象由所有族人限制到加害人本人。例如，达尼洛一世颁布的《门的内哥罗王国普通邦法》第39条规定：“复仇只能针对凶犯，不得波及凶犯亲属。”其次，要求复仇，需要报官获得许可方可进行。日耳曼古法典规定复仇需经法院许可。日本也要求先报官府现场审查后方可复仇。我国古代也有类似程序的规定，《周礼·朝士》规定，“凡报仇者，书于士，杀之无罪”。再次，设立避难场所，避仇者一旦进入避难地，复仇则不再允许。这些避难地，如英国阿而弗列德大帝的法典中将教堂视为避难地。[1]121在中国，虽然没有明确规定避难地，但依民间习惯这种避难地还是存在的，如寺院，受寺院佛教“不杀生”戒律的限制，在佛门禁地是不能复仇的。

复仇者和被复仇者范围的限制，复仇许可制的建立以及被复仇者避难地的设立，在一定程度上对复仇构成了限制，但是这些措施都是从外部限制复仇，无法抑制复仇者选择复仇的内心冲动。复仇是一种生物冲动，如史蒂芬所称，刑法与复仇情绪的联结，与婚姻和性欲的联结酷似。因此能够抑制这种生物冲动的方法才是有效的，须使复仇者在进行利益较量后选择放弃复仇。私有经济的发展及货币制度的建立，提供了这种契机。经济利益在人类生活中占的比重越来越大，财产所有是人类安全需要的组成部分。赔偿能发挥慰藉悲伤、化解仇恨之功效，赔偿开始替代复仇，族战得以避免。经济学中理性人概念也有利于对此作出解释。人在利益面前可以理性的选择自己的行为，倾向于通过权衡选择对自己最有利的行为。赔偿和复仇哪个更有利？理性的人会作出权衡。赔偿能给被害人带来经济利益，复仇者去复仇本身也要冒很大的风险。既然赔偿也能给犯罪人带来痛苦，一定程度上满足报复的情感，还不需要冒复仇之身体危险，当然选择赔偿代替复仇的人也就越来越多。在被害人及亲属复仇欲望不太强烈的情况下，有可能通过接受加害人的赔偿来平抑复仇情绪，同时获得经济上的利益。这个时期货币不仅是贸易的媒介，也是和平的媒介。欧洲中世纪的法谚曰“要么接受长矛，要么收买长矛”。

（二）原始赔偿和解

在原始经济发展后，发生了以物质赔偿代替复仇的情形。第一个阶段，复仇仍然优先于赔偿。被害人及家属基于复仇义务观念往往不提出赔偿要求，有些民族不接受赔偿，是基于不能为了财物而放弃复仇义务;第二个阶段，赔偿对于和平维持的作用被掌权者重视，于是鼓励赔偿，被害人及家族可以选择接受赔偿或复仇;第三个阶段，赔偿优先于复仇，以赔偿代替复仇被很多国家和地区的习惯法所肯定。在日耳曼部落的统一法律中，对于杀人案件也规定了金钱赔偿制度，对于轻微损害，除少数例外，也规定了同样庞大的金钱赔偿制度。[2]237被害人复仇与赔偿的选择权被限制，赔偿成了被害人救济的第一救济法，甚至规定只有在未获得赔偿的情况下才能进行复仇。只要对方提供赔偿，被害人就必须接受，不能不予接受而进行复仇;接受了赔偿金就不能再进行复仇活动，要不然就会受到法律的惩处。比如阿尔弗烈德大帝编纂的法典第42条规定，不先要求赔偿而实施复仇的人将被处以严刑。赔偿的数额也在很多习惯法中作了规定。例如英格兰地区盎格鲁·撒克逊人的习惯法有赔命价的规定，各个等级的人价码不同。《撒利克法典》也有类似的规定。赔偿进入繁茂阶段，在一些案件中，赔偿不是由加害人和被害人协商，而是被害人必须选择的唯一救济手段。赔偿解决方式可适用的犯罪范围不断扩大，甚至杀人也可以通过“赔命价”的方式解决，如日耳曼民族的赔命价习惯法、我国藏族地区至今仍有影响的赔命价习惯法。[3]29赔偿抑制复仇的过程经历了当事人选择赔偿——权力者劝说赔偿——法律强制赔偿的过程，私权逐步消退，公权被强化，私力救济的领地逐渐缩小。

二、民间延续的赔偿和解习俗

国家收回对犯罪者的制裁权后，赔偿习俗仍被一些民族在局部地区以民族习惯法的形式延续。在他们的观念中犯罪与侵权不加区分，也无刑法与民法的区分，甚至是杀人也被视为是侵权，通过赔偿的方法解决。例如，我国藏族地区仍然保留“赔命价”“赔血价”的习惯法。曾任青海省人民检察院检察长的张济民同志谈到，藏族牧区对杀人、伤害行为也很少到司法机关报案，而是采取索要“赔命价”“赔血价”的方式私下解决。在藏民族的观念中，司法机关如何判与他们无关，但是命价是必须要赔的。[4]182“赔命价”“赔血价”等赔偿习惯法在与国家制定法的博弈中存活了下来，并且仍有旺盛的生命力。国家也很难革除这种习惯法，因为这种习惯法有着深厚的宗教观念、文化观念基础及社会结构基础。有学者提出国家应有的态度不是“革除”而是“渗透”与“整合”，比如利用和解制度，不仅为通过“交易契约”解决刑事纠纷提供了合法渠道，也为对少数民族习惯法的渗透与整合提供了制度契机。[5]198

另一方面，賠偿在国家刑罚权之外，仍在民间以“私了”的形式发挥解决刑事纠纷的功能，为民众所认同。刑罚权的运用在于谋求社会秩序之维持，“私了”形式的赔偿则谋求被害人个人利益之满足。但国家为了垄断刑罚权，将以被害人（或其他人）接受利益，来换取将“私了”行为规定为犯罪，例如，“私了”在1576年英格兰整理汇编的普通法中是一种犯罪。“私了”虽然被官方禁止，但在民间并没有被禁绝。在中国民间私了一直存在，在中国基层社会存在较多的对刑事案件“私了”的案例。对“私了”的态度大致有三种观点：一是根除论，这种观点认为应根除私了，通过法律使“私了”无效，甚至惩罚“私了”行为;二是限制论，这种观点认为应有限制地允许“私了”;三是妥协合作论，这种观点认为“私了”有文化上的根基和个体选择的合理性。国家制定法应当与民间传统妥协沟通。[6]62“私了”在解决纠纷、满足被害人赔偿要求方面还是有其积极意义的，因此不应一废了之，还是应取其精华，去其糟粕，合理利用。“私了”如何从民间运行走向国家制定法允许的制度化运行是一个重大课题。刑事和解的制度化同样为“私了”的制度化运行提供了契机，刑事和解中应考虑被害人的赔偿要求，给“私了”形式的赔偿协议生存的空间。在刑事和解制度中如何平衡被害人的赔偿利益和公共利益，如何平衡被害人的赔偿权与国家的刑罚权是个难题。

综上所述，赔偿作为复仇的抑制手段登上历史的舞台，起源于原始赔偿金制度。初民社会，复仇是控制犯罪和实现被害人保护的主要手段，但复仇引发的血战也威胁到了部族利益。抑制复仇的需要随之产生。货币经济发展后，在对复仇的抑制中发现了赔偿金促进“和平”的价值。赔偿金制度得以建立，其对维护个人利益和种族的繁衍发挥了积极作用。国家建立后，随着国家权力的强大，犯罪被认为是扰乱社会秩序的行为，故应由国家科以刑罚，刑罚替代了赔偿，于是刑法上的损害赔偿制度被废而不用，原始赔偿金分化为罚金和民法上的损害赔偿制度，从而产生了民事责任与刑事责任之分离。

赔偿暂时退出了刑事制裁的历史舞台，但并未灭亡，赔偿作为有效的对被害人的补偿方式及解纠方式仍然存在于民间，主要以“私了”的形式存在。

三、国家法中的赔偿和解

当国家建立之后，国家扮演了公共秩序维持者的角色，拥有了刑罚权。贝卡利亚曾经对刑罚权来源作过经典的论述，他接受了卢梭的社会契约论思想，认为惩罚权的形成来源于公民个人自由权的出让。公民出让的自由就是国家享有对犯罪的制裁权的来源，超出这个范围的惩罚就是无源之水。越界的惩罚就不再是国家的权力，是没有根据的。公正合法的惩罚权必须有正当的来源。刑罚权的行使应当为公民保留尽可能多的自由，而不是剥夺尽可能多的自由。[7]8

随着国家权力的扩张，司法机关的建立，作为私力救济形式的复仇与赔偿被禁止，而代之以刑罚。在刑事案件中，被害者应向法院起诉，由国家来制裁加害者，对加害者处以刑罚。“复仇——赔偿——刑罚”的演变过程，是公权代替私权、公力救济取代私力救济的过程。

私了虽然在被害人获得赔偿方面有效，但缺少规范，存在非法私了的情况。如何使民间私了从政策运行甚至是非法运行走向合法的调解与和解的法治运行轨道，是需要思考的问题。在这种背景下，司法部门开始了刑事和解的法律实践活动，最终在2012年修正的刑事诉讼法中明确规定了刑事和解程序，刑事和解赔偿在抑制复仇，恢复加害方与被害方的关系方面有其独特的价值。

注 释：

①具体案情参见《张扣扣故意杀人、故意毁坏财物案二审公开开庭审理并当庭宣判》http：//sxfy.chinacourt.org/article/detail/2019/04/id/3821886.shtml。

②该法典第1条规定，如果某人杀害了他人，被害人的兄弟可以为他复仇。子也可以为其父、父也可以为其子或者是侄子为其叔伯、外甥为其舅父向凶手复仇。

参考文献：

[1]（日）穗积陈重.复仇与法律[M].曾玉婷，魏磊杰译.北京：中国法制出版社，2013.

[2]（英）梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆，2011.

[3]淡乐蓉.藏族“赔命价”习惯法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[4]张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论[M].西宁：青海人民出版社，2002.

[5]苏永生.刑法与民族习惯法的互动关系研究[M].北京：科学出版社，2012.

[6]马静华，苏镜祥，肖仕卫等.刑事和解理论基础与中国模式[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[7]（意）切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：北京大学出版社，2008.

作者简介：张海梅（1976—），女，法学博士，西安财经大学讲师。

（责任编辑：李直）