实现正当性立法需坚持三个“一以贯之”

张士彬

众所周知，法律是治国之重器，良法是善治之前提。关于立法正当性的问题，人类的思考、论争与追求从未停息过，即便在主观上并没有意识到它的存在和运作，但某个法律条文好与不好、某种行为应不应该由法律介入或者应该由什么法律来介入的直观朴素观感却常存心间、常被用作评判的标尺。然而，正当性的立法并非自发产生的，也不是一蹴而就的。立法者在立法过程中即便不掺杂任何私心杂念，且具备专业的立法知识与立法技能，仍然会因为立法各阶段各环节的运作效果、各种利益群体博弈力量的悬殊以及所立之法内外部因素介入的多寡，影响到所立之法的正当性程度，更遑论立法者本身或多或少会受到自己的立法观念和价值取向的左右与影响。显然，正因为“难以实现”，方显立法“正当性”的可贵和必须;更何况“难以实现”并非意味着不能实现，关键是要找到和抓住实现正当性的路径。正所谓“秉纲而目自张，执本而末自从”（傅玄：《傅子》），这里仅从立法理念角度就立法正当性的实现路径作一阐述。

堅持质疑思维的一以贯之

古语云：“天下同归而殊途，一致而百虑。”这句话深刻揭示了一个道理：做任何事并非只有一种方法能用、并非只要一种思路就成，其中就包括了质疑思维路径的运用和贯彻程度。所谓质疑思维，是指让人类保持头脑清醒的一种哲学思维，是一种反思性、批判性的构建立场。质疑思维的充分运用，能够有效避免立法者步入“当局者迷”的行列。

立法过程中坚持和运用质疑思维，就是要紧盯每一个立法阶段、每一个立法事项、每一个立法方案、每一项立法措施乃至每一句立法用语的表述等内容，以问题为导向，始终坚持多问几次“为什么要立法”“能不能由我立法”“为什么要这样立法”“还有没有其他解决方案和替代措施”“这样的立法符不符合正当性观念”“法定的立法程序和步骤是否得到全面遵守、有无变形走样搞变通”等问题。在质疑思维的反复运用中，“发现更深层次的东西，一种我们还没有认识到的、处于朦胧状态的因素;通过追问，发现既有法理的内在矛盾”（ 张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》），并进而不断尝试和实现自我解答、自我证伪、自我完善，直至无疑问可以质疑、自感正当性观念已经得到充分彰显。

显然，立法过程中要想做到质疑思维的一以贯之，立法者不仅需要牢固树立质疑思维的意识，更要具备质疑的能力、答疑的恒心和魄力，其核心是能够提出质疑的问题。在具体的立法实践中，立法者可以根据实际情况，采取对标目的法、联系实际法、逻辑推理法、逆向思考法、变换条件法、类比联想法和追因求果法等，来引发和形成所要质疑的问题，切实为所立之法的正当性提供思维智慧。

坚持底线标准的一以贯之

不可否认，对“立法正当性”的理解和认识的确见仁见智，但谁都不能否认违背宪法精神、违反比例原则的立法无法称其是正当性的立法或者立法正当性程度很高。这就是为什么有些法律虽然“依照法定程序”出台了，也具备了法律效力，但专业人士甚至社会公众在内心深处却对该法无认同感和信仰之心。从实现路径角度而言，底线标准中的比例原则更着眼于立法理念支配下的立法技术运用以及利益大小、损害轻重比例等方面审慎衡量的过程，即根据所立部门法的特点、定位来衡量和决定比例原则在立法中的具体贯彻。比如，民法立法既要合理划定国家权力在民事领域的活动范围，也要更妥当地按照比例原则的要求规范好民事权利的保护方式和程度，“如其存在过度干预之情形，则不仅违反了比例原则，也构成对宪法价值秩序的违反”（ 郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》）。

合宪性审查是实现立法正当性底线标准的核心路径。所谓合宪性审查，就是运用一定的工作制度和措施，对所立之法是否符合宪法精神、原则和规定进行形式、内容和过程上的立体式审查，切实维护宪法统摄下的法律体系的完整、统一和协调，确保所立之法不因违反宪法精神而丧失正当性。长期以来，尽管理论界对立法之时需要同步开展合宪性审查的呼声很高，也不乏一些好的建言和举措，特别是十九大报告中明确作出了“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作”的战略部署。然而，必须承认的是，长期以来，我国在合宪性审查方面的既有经验不多、探索实践力度不大，效果仍然有点差强人意。具体的表现之一就是所立之法在部门法内部、部门法之间甚至是同一部法律的上下文之间或修订前后之间的冲突抵牾之处时有发生。那么，应该如何开展合宪性审查工作呢？至少有以下路径可遵循：从环节上说，可以从事前送审、事中推敲和事后送审入手进行合宪性审查;从审查主体上说，既可以由立法者进行自我审查，也可以送交专门的宪法审查机构进行审查，还可以由其他国家机关、社会组织甚至公民个人直接提出建议;从审查对象上，既要审查立法主体的立法权限、立法过程，也要对立法文本进行审查，等等。此外，还要加强违宪审查工作机制的建立健全和充分运用，如探索实施立法回避制度、规范委托立法起草人资质的确定程序，等等。

坚持评价机制的一以贯之

评价立法的正当与否及其程度，并不会损害立法机关的威信、降低法律的尊严和权威，法律正当与否与法律生效与否及其强制力大小并不能等同。“恶法”当然是法，而且是实实在在发生法律效力的法律，但“恶法”却不是人们心中的应然之法和正当性之法，也很难赢得民众的信赖和实现“全民守法”的愿望。更何况立法者“不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”（《马克思恩格斯全集（第1卷）》），既然是“表述”自然就会有认识能力的局限、用语精准的优劣、主观情感的流露、外界阻力或压力的博弈，自然也就难以避免“表述”不准确、不到位或者“好心办坏事”的情形。因此，对正在立法中的立法例或已经出台实施的立法例进行合理的推敲、客观的评价、善意的提醒或建言，不仅是实事求是的表现，更是立法的民主化、科学化和正当化的过程。

如何评价立法并非没有规律可循或者可以随心所欲的，而是要通过客观可感、科学有效的立法正当性评价机制进行衡量和评判。评价机制的运用是进行正当性立法的必要基础和有效路径。对于建立和运用什么样的判断标准或评价机制，很多学者都提出了较为中肯、实在的建议方案或操作思路，如：有的学者主张，评价立法应从价值标准、合法性标准、科学性标准、融贯性标准以及技术性标准等五方面入手（宋方青：《立法质量的判断标准》）;有的学者表示，应从认识论标准、策略标准、公平正义标准、合理因素标准、程序标准、技术标准、执行标准、政治与专业标准等八个方面予以评判立法（刘松山：《科学立法的八个标准》）;有的学者提出，应从合宪性、合民意性、可操作性与合民族性这四个维度去判断和把关立法的质量（汪全胜：《科学立法的判断标准和体制机制》）;还有的学者则认为，判断标准应当包括立法观念的现代性、立法程序的正当性、立法内容的合理性、立法技术的规范性和立法主体的专业性等五个要素，并提出还要从坚持党对立法工作的领导、人大对立法工作的主导、发挥立法专家顾问作用、发挥公众参与立法作用等方面建立和完善立法体制机制（李店标：《科学立法及其判断标准》），等等。应当说，这些评判标准或评价机制都注重从实际出发、从国情出发来验证和把关所立之法的正当性及其程度，所构建的评价机制或判断标准虽各有特点、互不相同，但往往是因评判标准的侧重点或构建评价机制的切入点不同所致。显然，对一个正当性立法而言，评价立法的制度机制或衡量标准尽管是客观、可感、能够反复运用的有机整体，但它绝非一个封闭的、排他的体系。正是因为立法正当性的评价机制的包容性、开放性，才能确保所立之法获得最彻底的正当性。此外，除了一般性的能够普适性的评价机制或判断标准以外，还应当根据各个部门法的自身特点及其在法律体系中的地位和作用构建更具体、更有针对性的个性化评价机制。因此，坚持评价机制的一以贯之，就是要把普适性的评价机制和个性化的评价机制有机结合，并充分地把其作用贯穿到所立之部门法的全过程。

当然，需要指出的是，立法正当性的实现还有很多路径可以探寻、需要遵循，比如从客观行为到立法规则、从立法理论到立法技术、从公众参与到立法专门人才、从本国经验到借鉴吸收，等等，无不关涉立法正当性的实现路径问题。

（作者单位：上海市长宁区纪委监委组织部）

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