打击跨国犯罪亟需《云信息公约》

李伟

欧洲法院发布研究报告指出，世界各国打击跨国犯罪面临新的挑战——跨国调用云信息进行取证，难以跳开冗长复杂的程序，严重降低了各国司法机构的办案效率。在跨国司法协作领域，《云信息公约》机制的建立已经迫在眉睫。

云信息成为电子证据主要来源

据英国《卫报》报道，欧洲法院最新发布的研究报告指出，随着全球化进程的加快，各国执法机构办理跨国案件的数量也越来越多，而且范围从网络侵权、电信诈骗扩展到恐怖主义犯罪、色情犯罪等。一个案件的各种要素，如证据、嫌疑人、证人等，往往分散在几个国家，其中很多证据都以电子证据的形式出现。

电子证据是随着现代电子技术发展而诞生的新型证据种类。与传统的人证物证相比，电子证据具有抽象性，必须借助特定的设备来生成和获取，还必须通过特定的媒介来展示。同时，电子证据作为调查和起诉犯罪的关键，其本身容易被复制、修改、删除，获取和存储的难度都较大。

在数字时代，欧盟各国打击跨国犯罪面临新的挑战——云信息成为电子证据的主要来源。数据不只存储在计算机上，也大量存储在“云”中。为了从云信息中提取电子证据，各国执法人员必须访问存储在远程服务器上的数据，而传统的司法协作机制已经不能满足获取云信息的条件。另外，云信息具有高度的不稳定性，极有可能在被调取之前就遭到更改或删除。

比利时司法部副总检察长安德烈·范多伦表示，比利时的调查人员在办理跨国案件的过程中，经常需要迅速知晓某个脸书（Facebook）账号的用户是谁，嫌疑人通过Skype与谁取得过联系，失踪者在推特（Twitter）上发布消息时的位置，等等。这些社交平台上的信息分散在全球各国的“云端”服务器中，从中调用电子证据存在很大的障碍。

“如果我们需要的云信息在欧盟国家的服务器上，那么事情还好办。如果要从美国或亚洲国家调取云信息，那就非常麻烦。调查人员获取电子证据所需的时间很长，有时甚至要等上一年多，案件的办理进程完全停滞。”

欧盟的资料显示，其成员国有85%的刑事案件侦办涉及跨国调取电子证据，其中三分之二的电子证据在非欧盟国家，漫长的沟通和等待让欧盟各国的执法人员头痛不已。

据美国《洛杉矶时报》报道，美国实际上面临着与欧盟相同的问题。报道举例称，2017年7月20日，时任美国司法部长杰夫·塞申斯在华盛顿召开记者会，宣布由美国联邦调查局（FBI）、美国缉毒局和荷兰国家警察总局主导，英国、加拿大、法国、德国、立陶宛和泰国等国协助，取得了打击暗网犯罪的重大胜利，永久关闭了全球最大的暗网平台“阿尔法湾”。

根据美国司法部的调查记录，FBI在2016年5月开始调查“阿尔法湾”，发现超过4万个非法卖家，截获非法药品和有毒化学品交易条目超过25万条，发现失窃身份证件、信用卡数据、恶意软件等交易项目超过10万个。由于案件涉及欧洲和亚洲的多个国家，取证工作持续了一年多。如果没有多国联合行动，那么案件的调查取证很可能要持续数年。

欧盟调用美国云信息要等10个月

随着云技术的发展以及电子证据获取难度增大，各国执法机构一直在思考司法与新信息技术的关系。最初，一些司法当局倾向于与互联网服务供应商、社交平台运营商合作，希望获得云服务提供商的同意而直接调取证据。但企业完全有理由拒绝合作，它们不想背负泄露用户隐私的责任，同时也要受服务器所在国政府的监管。例如2013年的一起打击贩毒组织的案件，美国缉毒警察申请到搜查令，要求微軟公司交出有关某些用户的电子证据。作为美国企业，微软公司回复称“办不到”，理由是所涉服务器位于爱尔兰，不在美国司法管辖范围内，需要通过爱尔兰政府，要求当地的代理运营商向美国执法机构提供信息。

面对这种情况，有些国家的司法机关采取强制披露措施，即向网络服务商提出明确的要求，强制其提供所拥有和控制的电子证据。网络服务商对该要求必须做出回应，否则将受到罚款等制裁。但事实证明，这样做的效果并不好，往往还没等案件解决，就引发了执法机构与企业之间的法律冲突。

欧洲法院的报告指出，跨国获取电子证据的规范做法是“公对公”，即政府之间进行沟通协作。但由于缺乏有效的协作机制，取证的过程非常复杂。以欧盟国家执法机构调用美国云服务器上的信息为例，具体流程是：欧盟成员国法官如果认定有必要调用某项电子证据，就要求本国政府向美国政府发送正式申请;美国执法机构要求脸书等美国企业交出电子证据;美国FBI对内容加以审核，确保不泄露其他保密信息;美方把电子证据交给欧盟成员国政府;欧盟成员国政府把电子证据移交给本国执法人员。这样一套流程走下来，欧盟国家从美国获取一份电子证据，最快也要等上10个月。

据英国《卫报》报道，有些国家的执法人员认为，跨国获取电子证据的冗长流程“难以忍受”，于是，不通过协作直接取证的办案方式很流行，即依靠技术手段自行取证。

美国执法机构在很多时候就是这样做的：将互联网或某个局域网当成“犯罪现场”，由执法人员通过网络对云端的信息系统实施勘验，从而发现、提取与案件有关的电子证据。执法人员通常在自己的办公室或者实验室中打开专门的取证电脑，点击取证工具，通过技术手段远程登录境外的服务器等电子设备，检索和提取其中的电子证据。

这样做冒着很大的法律风险。一个国家的司法机关如果在未经别国允许的情况下，直接对别国的服务器进行调查取证，存在侵犯司法主权的嫌疑。有时，这种取证方式甚至会被认为是间谍行为。因为美国执法部门通过互联网将恶意软件部署到外国的目标设备上，获取系统的访问权限，然后在设备上执行命令，将文件、照片和电子邮件等秘密传送到美国境内的服务器上，从而获取电子证据——这实际上与窃取别国信息的情报侦查行动有极高的相似度。

中美欧应构建有效协作机制

在打击跨国犯罪的过程中，电子证据往往能够起到一锤定音的作用。然而，电子证据的提取与认定需要遵循不同国家的法律，无形中增加了跨国案件的办理难度。这就要求在国际司法实践中，建立一个电子证据国际协作机制——《云信息公约》。然而遗憾的是，迄今为止并没有出现得到国际司法界普遍认可的云信息沟通、协调和交换机制。

据英国《卫报》报道，为了加快办案进度，欧盟与美国近年来多次谈判，也各自出台过一些措施，但都未能打消对方的疑虑。2018年，美国制定法案，寻求与欧盟国家达成双边协议，一方面让欧盟国家更容易从美国企业获取电子证据，另一方面也让美国更容易获取存储在欧盟境内服务器上的信息。但是，德国、荷兰等欧盟国家对此表示反对，因为担心美国会滥用权利，危及欧盟国家的信息安全。

欧洲法院的报告指出，在国际司法协作领域，《云信息公约》机制的建立已经迫在眉睫。电子证据国际协作能不能顺利推进，关键在于各个国家如何让渡权利，构建共识。从目前来看，在刑事司法方面还没有出现一家国际机构对网络平台的加密技术进行规范，也没有哪个国家能够独立解决这个问题。所以当务之急是，美国、中国和欧盟等全球主要经济体进行有效的沟通协调，派代表共同商定关于电子证据国际协作的条件、程序、手段和规则等。这才能从本质上加快云信息调用、电子证据传递的速度，帮助所有缔约国增强打击跨国犯罪的能力，提高办案效率。

编辑：姚志刚 winter-yao@163.com