我国追缴腐败犯罪所得司法协助问题与反思

摘 要 随着我国反腐力度的加强，“猎狐行动” 和“天网行动”在追逃方面已经显出初步成效。但是在腐败犯罪所得的追缴问题上仍然进展缓慢，经遣返所追回的资产，仅仅是冰山一角。《联合国反腐败公约》中设立了資产追回机制，为我国开展追缴腐败犯罪所得国际司法协助提供了法律依据和行动指南。依托刑事诉讼缺席审判制度开展追缴工作，坚持条约优先原则，积极设立费用补偿机制，有助于解决我国追缴腐败犯罪所得在国际司法协助中的问题。

关键词 跨境追缴 国际司法协助 联合国反腐败公约 刑事缺席审判

作者简介：杨奕，北京师范大学刑事法律科学研究院。

中图分类号：D926                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.286

一、腐败犯罪所得追缴范围界定

《联合国反腐败公约》第二条第五款对腐败犯罪所得做出了明确的规定，将通过腐败犯罪行为直接或间接产生或获取的任何财产都认定为腐败犯罪的所得资产。无论其存在形态是物质的还是非物质，有形还是无形的，是动产还是不动产，这些都属于犯罪所得财产。司法实践中，在资本全球化的运作下，腐败犯罪分子往往通过改变犯罪所得的原始形态，将腐败犯罪所得向境外转移。应当追缴的犯罪所得有以下几种常见形态。

（一）倒卖后赃款的货币收入

例如受贿罪的犯罪分子会将受贿所得的豪车名表转卖后将所得钱款存入账户进行转移。在进行腐败犯罪所得追缴过程中这些货币收入也应列入追缴范围。

（二）使用赃款购置的实体财产

与货币相对应的是实体财产，对于挥霍赃款所购的房屋、汽车等也应列入追缴范围。因为这些财产不属于腐败犯罪分子的合法财产，虽然经历了交易环节但是这些财产仍然属于腐败犯罪所得，只不过形态发生了变化而已。

（三）与其他合法财产发生混同的财产

实践中有的犯罪分子将所获赃款与自己或他人的合法财产进行混同，企图利用合法手段掩盖非法收入，瞒天过海转移犯罪所得。对于这一情形，在追缴时应在不影响设立在混合财产上的冻结权或扣押权行使的条件下，以犯罪所得在混合财产中所占份额为限进行追缴。

（四）腐败犯罪所得所产生的孳息收益

司法实践中行为人可能将挪用的公款存入银行产生利息，或者受贿行为人所收受的房屋在出租期间产生租金。例如2003年外逃的浙江省建设厅副厅长杨秀珠将犯罪所得的资产向境外迅速转移后，转手在纽约黄金地带置办至少5处高级房产。又转手托人在曼哈顿买下地理位置极好的五层大楼，每月通过出租房屋即可获取高额收入。 这些腐败犯罪所得所产生的孳息收益同样应当被认为是腐败犯罪所得，从而依法进行冻结、查封和没收。

二、向境外转移腐败犯罪所得的路径分析

随着资本在全球范围内的广泛流通，使得腐败犯罪分子将犯罪所得向境外转移愈加便利，通过现金走私向境外转移赃款的方式，也就是人们常说的“携款外逃”方式转移资产的手段只是较为传统的犯罪所得转移方式。随着海关出境审查的力度逐步加强，以及探测科技的发展在安检领域的实际运用，直接或通过亲友间接携带大量钱款出境的方式转移犯罪所得很容易被查获，而且一旦查扣，往往人赃俱获。“道高一尺魔高一丈”随着国内反腐力度不断加大，惴惴不安的腐败犯罪分子为了避免这种“人财两空”的局面，逐渐衍生了向境外转移腐败犯罪所得的其他途径。

（一）利用地下钱庄转移资产

相较于传统的携带现金走私出境，取而代之的是地下钱庄。这些地下钱庄往往以非法买卖外汇、跨境汇兑为主要业务，为转移、藏匿犯罪所得提供帮助。实践中，这种地下交易十分隐蔽，不仅是反腐追缴中的一大障碍，同时在跨国毒品交易、境外逃税避税问题中得到关注。

（二）以交易形式转移资产

为使财产转移手段更为隐蔽，近年来还出现了借用交易形式以合法手段掩饰向境外转移资产的非法目的。例如号称“国企第一贪”的宋建平贪污案中，宋建平利用国际贸易中进口商品预付款，出口商品延期收款的交易习惯，采取延期核销、逃避核销的手段，将山西大典商贸公司与瑞士冶金公司焦炭出口业务中高达1798万美元的货款藏匿国外。

（三）利用投资形式转移资产

经济全球化下资本在全球高效运转，这就使得企业进行境外投资格外普遍。伴随这一国际趋势，产生了利用投资形式向境外转移犯罪所得。采取这一手段的多为企业高管，由于公司内部机制的欠缺使得高层对国有资产的处分权利长期得不到有效监督，资金在向境外转移的程序中手续基本合法，当资金转到境外后再改变资金用途，进行侵吞或挪用。

（四）通过离岸公司转移资产

近年来随着像诸如百慕大群岛、维京群岛、巴哈马群岛这些离岸管辖区的设立，一些腐败犯罪分子开始利用离岸金融中心宽松的金融监管环境，通过设立离岸公司逃避监管，用于转移侵吞国有资产 。

三、我国当前开展国际司法协助追缴腐败犯罪所得现状

截至2018年2月，我国已与71个国家缔结司法协助条约、资产返还和分享协定、引渡条约和打击“三股势力”协定共138项（116项生效） 并且加入了《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等多项多边条约。根据这些国际公约双边条约，我国政府目前可与世界上160多个国家和国际组织开展国际司法协助。

（一） 开展腐败犯罪所得追缴的现有条约及机制

1.《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（UNTOC）机制

我国于2000年12月12日签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，于2003年批准该公约。该公约第八条和第九條对腐败行为的刑事定罪和反腐败措施做出明确的规定，对预防和打击跨国性、流动性、有组织性腐败犯罪行为的国际合作做出了可以参考并援引的具体规定。

2.亚太经济合作组织（APEC）反腐败合作机制

亚太经济合作组织不仅在经济上将亚洲太平洋地区紧密串联，在反腐的政治合作中也是通力协作。2006年4月在上海召开APEC反腐败研讨会，就腐败资产追回与返还等问题的意见进行交换，与美国、澳大利亚等我国腐败犯罪分子主要外逃流向国建立了反腐败联络机制。

2014年，APEC会议在北京召开，会议通过了《北京反腐败宣言》，成立了目前是亚洲、太平洋地区国际间最高层次的反腐败多边执法平台——亚太经合组织反腐败执法合作网络（ACT-NET）。这一合作机制的建立，有助于加强各国反腐败与执法机构围绕司法协助、引渡和遣返以及资产返还开展国际合作。

3.《联合国反腐败公约》（UNCAC）机制

《联合国反腐败公约》创制了资产追回机制为我国开展国际司法协助追缴腐败犯罪所得提供了有力的法律依据。《联合国反腐败公约》第51条明确规定了返还转移境外的腐败犯罪所得资产是各缔约国依照本公约开展国际司法协助的一项基本原则。作为一般规定要求缔约国提供最广泛的合作与协助。这为各国开展追缴行动指明了方向。

在《联合国反腐败公约》中，与第二章腐败犯罪的预防措施相呼应，在第五章第五十二条又以大量的篇幅规定了在资产追回的领域中预防和监测犯罪所得的转移，要求缔约国采取必要措施核实金融机构客户身份，对其亲属账号同时进行强化审查，监测可疑交易。这一规定对腐败犯罪起到了很好的震慑作用，同时为后续的跨境追缴的侦查工作提供了有效的证据保障。

借助《联合国反腐败公约》的平台，中英两国曾就个案开展合作，从英国追缴腐败犯罪所得2827万英镑。中美两国也通过《联合国反腐败公约》共同确定了5起重点案件。在双方的共同努力下现已有2人回国投案自首，另有2人经境外审判定罪，现已在美国狱中。

4.反洗钱金融行动特别工作组（FATF）机制

我国于2007年加入反洗钱金融行动特别组。该机制的法律依据除《反洗钱金融行动特别工作组40条建议》外，还有双边司法协助协定和反腐公约等国际法文件。通过该机制可以在打击洗钱犯罪的同时对其上游犯罪进行跟踪、监控，调查腐败资产转移情况，为返还和没收收集必要证据，以便后续开展跨境追缴。

5.国际反贪局联合会（IAACA）机制

国际反贪局联合会机制将各国的反贪机关紧密联系在了一起，通开展直接取证、追逃、引渡和资产返还的国际合作共同打击腐败犯罪。2016年5月，国际反贪局联合会第九次代表大会在天津开幕 。我国检察机关应充分利用好国际反贪局联合会“天时地利人和”的极佳平台，创造条件进一步深入对腐败犯罪的追逃追缴的合作。

（二） 特别没收程序与资产追回机制的对接问题

随着我国的国际影响力日渐加大，近年来递交的国际条约也逐年递增，但是遗憾的是我们对这些国际公约还未充分把握，在实践中并没有将这些国际司法协助条约加以充分利用。根据我国司法部司法协助与外事司的一项统计，2003年至2013年，司法部接收国外提出的刑事司法协助请求1200余件。而我国司法部依据公约向外国提出的司法协助请求案件近10年来的数量尚不过百，其中涉及腐败犯罪追逃追缴的更是屈指可数。

究其原因，除了我国执法工作人员自身素质有限，对国际条约把握不够充分之外，我国法律的具体制度在与国际条约创设的追缴机制对接时也存在一定问题。

《联合国反腐败公约》的第五章专门就腐败犯罪所得的资产追回问题进行了具体规定。我国现行《刑事诉讼法》第280条增设了特别没收程序，主要针对犯罪嫌疑人、被告人发生潜逃、死亡等无法归案的情况时，可以在法院未经审判时及时控制涉案赃物。这一程序的设立缓解了原先由于我国刑事诉讼中不得缺席判决，犯罪嫌疑人不到庭，法院无法裁判使得涉案资产无法查没的尴尬局面。在腐败犯罪中这一作用尤为突显，在司法实践中对于腐败犯罪分子外逃或自杀的情形可以及时对涉案资产进行没收。

但是我国的特别没收程序在与《联合国反腐败公约》对接的时候，实际效果并不明显。在跨国追缴腐败法罪所得领域的司法实践中适用刑事特别没收程序进行追缴的案例目前仅有江西上饶没收李华波违法所得一案 。导致这一现象的原因，有以下几点：

1.适用刑事特别没收程序时间要求不合理。

刑事特别没收程序增设的初衷是针对被告人发生潜逃、死亡等无法归案情况的案件而设定的。但是在申请启用刑事特别没收程序时，这一程序在时间上还进一步规定了前置条件。要求对于贪污贿赂犯罪案件中因犯罪嫌疑人、被告人潜逃、失踪的案件只有出现犯罪嫌疑人、被告人在通缉一年后仍不到案的情形时才能有人民检察院向人民法院提出申请启动特别没收程序。但是这一年的时间，虽然对外逃的腐败犯罪分子进行了通缉，但是无法通过强制措施对涉案资产有效管控。 这无疑这将给腐败犯罪分子转移、藏匿犯罪所得提供了时间上的可乘之机。

2.启动刑事特别没收程序证明标准过高。

在《刑事诉讼法》司法解释第二十二章对犯罪嫌疑人、被告人逃匿的案件启动非法所得没收程序在侦查过程中证据的证明标准做出了要求。在追缴腐败犯罪所得过程中如要启动特别没收程序，需要先查明实施了贪污贿赂犯罪，并且所犯罪行可能被判处无期以上刑罚，或者案情在省、自治区、直辖市乃至全国范围是影响重大的案件，而且要求达到“案情事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。这就使得检察院申请门槛过高，在操作层面上很多追缴案件无法启动刑事特别没收程序。

3.刑事特别没收程序举证责任分配不合理。

《联合国反腐败公约》通过没收事宜的国际合作追回资产的机制中要求请求国在请求缔约国协助对涉案资产进行扣押、冻结、追缴和返还时提供合理根据。要求申请国证明采取强制措施所针对的资产确系腐败犯罪分子犯罪所得或者系腐敗犯罪所的收益，使得申请国承担了全部举证责任。而在腐败犯罪呈现出高流动性、隐蔽性、全球性的今天，仅凭请求国举证变得更是难上加难。

四、开展追缴腐败犯罪所得国际司法协助的建议

（一） 依托刑事诉讼缺席审判制度开展追缴工作

《联合国反腐败公约》第五章创造性的提出了资产追回机制，要求被请求国返还资产基于请求国生效的判决。实践中，仅以亚太地区15个法域为例，只有澳大利亚、印度尼西亚、萨摩亚这三个国家不要求请求国在提交没收犯罪所得司法协助时不以请求国生效裁决为前提;像日本、韩国、马来西亚、帕劳、新加坡、斯里兰卡、泰国、斐济等国都要求请求国必须提供生效的没收裁决;其中菲律宾、库克群岛、巴布亚新几内亚、瓦努阿图要求请求国提供相应的没收裁决以及针对出逃犯罪分子的定罪判决 。

在这一背景下，2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过了《刑事诉讼法》的修改，其中的一大亮点就是在第五编“特别程序”中设立了我国的刑事诉讼缺席审判制度，我国重拳出击的反腐行动又向前迈进了一步。为有效开展国际司法合作提供关键的法律依据。

（二） 积极设立费用补偿机制，审慎对待收益分享机制

腐败犯罪的受害国要想追缴已经转移至境外的涉案资产势必需要犯罪所得流入国的协助。在跨境追缴过程中无论是查封、冻结，还是没收、返还，国际刑事司法协助的被请求国都要花费人力和财力。 因追缴所产生的费用成本如果单方面由被请求国承担势必打击国际司法协助被请求国的主动性和积极性。因此设立费用补偿机制和收益分享机制可以促进国际司法协助的推进，这也符合《联合国反腐败公约》中被请求国可以在没收的资产中扣除合理费用的规定。

诚然在追缴过程中被请求国付出了人力物力上的司法成本，但这并不意味着被请求国可以和我们坐下来大谈特谈收益分享，国家是犯罪行为的“受害人”，追缴被侵吞的国有资产，不仅是一个涉案财产所有权的问题，更是一个国家的主权问题，在追回涉案资产的追缴之路上，没有什么收益可言，我国追回的是国有经济的损失，而司法成本问题通过费用补偿机制就可以予以解决。

虽然引渡、追缴并不是国际法所强加于各国的义务，但是任何国家作为缔约国参与国际公约的同时便也承担着无形的国际责任。虽然通过收益分享机制可以刺激被请求国协助追缴的积极性，在国际上亦有先例，但这不应作为我国解决追缴腐败犯罪所得的上策。这一点在制定《司法协助法》或在签订司法协助条约时应审慎对待。如被请求国确需进行收益分享，为了显示我国的反腐决心，应针对个案的追缴难度对个案中具体的收益分享比例进行谈判，在不损害受害人利益的前提下，可以适度放开。

（三） 坚持条约优先原则

相对于有限的国内立法而言，国际条约是开展国际司法协助的主要法律渊源。“他山之石可以攻玉”更何况集各国国际法学家的智慧于一体的国际条约在诞生时就是针对各个棘手、常见的国际问题制定的，无论是在数量上还是质量上都具有绝对优势。

目前在我国《民事诉讼法》《行政诉讼法》《海商法》《环境保护法》中已经明确了条约优先原则，即在国内法与国际条约发生冲突时优先适用国际条约。在正在制定的《司法协助法》中应当予以借鉴。

对条约的遵守和执行体现了一个国家对于广泛开展国际合作的诚意。在制定《司法协助法》时应明确在解决法律适用冲突的问题上优先适用国际条约。坚持条约优先原则，有效的保障《联合国反腐败公约》的执行，推动同缔约国深入开展国际司法协助工作，将追逃追缴进行到底。

注释：

官员海外购房热，美惊现“中国贪官一条街”[EB/OL]， https：//i.ifeng.com/finance/cfi/cfzz/news？aid=69911075&vt=5，2013.8.27.

洪宾.商务部：离岸金融中心成中国资本外逃中转站[EB/OL].中国经济网.http：//www.sina.com.cn，2016年3月27日.

我国对外缔结司法协助及引渡条约情况，http：//wqb.huzhou.gov.cn/zcfg/wszc/swfl fg/20180706/i870047.html，2018年7月6日.

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