民族地区自治条例基本法理分析

摘 要 中国是单一制的国家，自治条例的发展是巩固我国经济与政治发展的内在要求。自治条例发展是各个地区所面临的重大问题，自治条例的制定是少数民族自治地方享有自治区的前提基础。因此，立足于对民族地区自治条例的研究为切入点进行理论性的分析。

关键词 自治条例 民族区域自治 效力位阶

作者简介：罗雪樱，宁夏大学政法学院，硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D921.8                                                        文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.241

一、自治条例基础理论

（一） 民族区域自治

全国人民大表大会是居于核心的地位，而地方分为三种制度，分别为：普通行政区划、特别行政区划与民族区域自治。具体如图1所示。民族区域自治包括：自治区、自治州和自治县。

普通行政区域的立法权只下放到市一级。而民族区域自治地区享有立法权的包括自治区、自治州、自治县。则民族区域自治地区的立法权下放到县一级。因而，享有自治条例的制定权的范围大于普通的行政地区。

自治条例主体是特定的，是自治区、自治县、自治州的全国人大，全国人大常委会没有自治条例与单行条例的立法权。人民法院和人民检察院并非自治机关。

自治地方的自治区和自治州的人大享有“地方性法规”的立法权和自治条例与单行条例的立法权，即民族区域自治地方的自治区和自治州的人大享有“双重的立法权”。对于直辖市而言，直辖市下不允许设立较大的市，即无自治州，直辖市下一级是县、自治县、不设区的县或是市辖区，因而，对于直辖市而言，其下一级地方区划直接是县一级，县一级没有地方性法规的立法权，此外，在我国目前的直辖市而言，没有民族自治地方，因而是不存在“双重立法权”。就直辖市而言，不存在民族自治地方，没有自治条例的制定权;直辖市下无权设立市辖区或较大的市，因而不存在自治州;对于直辖市下设县而言，其没有地方性法规的立法权。因而，不存在“双重立法权”。

（二） 自治条例变通规定

根据《宪法》规定，自治条例与单行条例可以对法律、行政法规作出变通规定，此处没有写明是否可以对地方性法规做变通规定。本文认为，自治条例与单行条例在作出变通规定时需要提请批准，而对于地方性法规的变通，并不需要批准。主要原因如下：自治条例由人大制定，而地方性法规是由人大和人大常委会，且自治条例的效力的大于地方性法规的效力。而《宪法》的制宪机关是第一届全国人大，是我国的根本大法，不得对其作出变通规定。法律的制定主体是全国人大及其常委会，行政法规制定主体是国务院，其效力大于自治条例，因而在变通时应当谨慎，需要批准。

（三）法的效力位阶

在我国，《宪法》作为母法，具有最高的法律效力。其次是法律。而行政法规的效力低于法律的效力。对于部门规章与省地方性法规而言，由于制定主体的不同，因而其效力处于同一位阶。因而可以确定的是自治条例的效力低于宪法、法律、行政法规。

但是在自治条例、地方性法规之间的效力到底谁高，目前法律并没有给出明确的规定。以自治州为例，其同时享有地方性法規和自治条例的制定权。因此，其制定的自治条例与地方性法规难分效力的高低。在学术界对于二者的关系，主要有以下观点：一种观点认为，在我国的法制体系中，“自治条例”同“地方性法规”是两个不同的概念 。第二种观点认为自治条例在我国的法律体系中属于地方性法规的组成部分。 第三种观点认为，在我国，自治法规的上位法包括宪法、民族区域自治法、立法法等，而行政法规能不能构成自治法规的上位法，不能一概而论。 但是到目前为止仍然没有明确的理论判断二者的关系。

二、自治条例困境

本文以部分少数民族为例论述其所面临的问题与困境。

我国目前有30多个自治州。截止2019年止，新疆维吾尔族自治区的五个自治州和昌吉自治州截止目前仍没有州条例。本文在研究过程中对《临夏回族自治州自治条例》与《恩施土家族苗族自治条例》以及《少数民族区域自治法》在立法的体例目录上进行对比分析得出以下问题。

（一）自治条例不健全

从制定自治条例来看，目前的三十多个自治州中，只有新疆的五个自治州全部没有制定良好的自治条例，以昌吉回族自治州为例，截至2019年止，仍没有自治条例，说明60余年间之久，其没有良好的运用、行使其自治权，自治权如同虚设，这样一来，对于当地方针政策的运用而言，没能体现民族特色，无法指导经济的发展。

分析来看，《临夏回族自治州自治条例》及《恩施土家族苗族自治州自治条例》在立法目录上与《中华人民共和国民族区域自治法》十分相似。没有体现民族特色，内容逻辑不健全。就《临夏回族自治州自治条例》而言，其第四章的目录为“自治州的经济建设和财政管理”，在词的运用上出现了重复的情况，“经济建设”包括“财政管理”，没有必要重复运用。在《临夏回族自治州自治条例》与《恩施土家族苗族自治州自治条例》中，两者均列一章自治州的人民法院和人民检察院。而人民检察院与人民法院并不享有自治权，人民法院与人民检察院属于地方的司法机关，因列入条例中有不妥之处。

（二） 内容缺乏新颖性、缺乏地方特色

就上述民族条例的内容而言，其内容部分重复《少数民族区域自治法》，本文对部分条款作如下比较进行分析对比。

从表1可以得知以及对其他条款的分析对照（本文不再对其他条款的对比制作表格），以上两类自治条例在该内容上有部分重复，与《少数民族区域自治法》相比较来看，两条例均始终把国家利益放在民族自治地方的首位，因而两自治条例的原则性的规定是对《少数民族区域自治法》的仿写，且类似的原则性的规定太过于多，只是文字表述稍微有所不同。内容没有考虑当地实际的风土人情与民族习惯，可操作性较弱，缺乏创新，机械的依照上位法作为指导的依据，因而相应的就会导致目前整个自治条例十分的笼统，失去自治条例的意义。

（三） 对自治条例性质认识有偏差

根据上文对自治条例的性质的论述，除了上述观点以外，还有人认为自治区的自治条例为“小宪法”，对于此观点而言，未免有些不妥之处，我国是但一直国家，《宪法》是我国的根本大法，是母法，因而应具有权威性、最高性的地位。而自治条例仅仅是适用地方的变通规定，其效力是低于宪法、法律与行政法规。在适用上也是优先适用《宪法》、法律和行政法规。

（四） 欠缺科学性与民主性

由于缺少科学的配套制度，导致自治权不能充分的行使。对于制定自治条例科学的制定策略与人才培养必不可少，再结合因地制宜的措施，价值民主的参与，才会使自治条例不会束之高阁，更好发挥自治性。人民群众是法律的践行者与被约束者，因而群众参与更能体现民意使法律条文更加具有民主性。

其次，法律条文应当具有科学性，依照上位法进行制定，少数民族地区的自治条例应当建立健全法律条文的评估机制，立法应当更加具有客观性。完善立法机构的立法程序，加强立法机构的科学性是民族地区自治条例的完善的核心要义。

（五） 体制设置不完善

通过对比各少数民族的自治条例不难发现，对于自治条例的设置，缺少监督程序，对违反条例的行为应当加大监督。

缺乏法律责任制度的设立，没有明确在侵犯自治权后，如何进行维权，通过何种形式进行法律的救济。

监督与责任是自治条例得以发展的重要保障与前提基础，没有责任追究制度与法律监督制度，自治条例的运行无法良好的运行，无法实现其应有的价值与目标。

三、自治条例解决对策

虽然截至目前为止，除了新疆的五个自治州没有制定自治条例外，其余少数民族地区的自治条例已经趋于完善，大部分条例经过了修改，内容更加精准的反应地区实际情况，如果再稍加调整，将会为民族地区的发展注入新的血液和力量，更加符合立法的科学性。从而更好的指导实践。

（一） 健全自治条例的制定

加快立法的进程，将立法的规划尽快落实到实处，使得各地区尽快落实自治条例。

对于已经确立自治条例的少数民族，应当逐渐完善其体系制度，在遵循上位法的前提基础之下，应当凸显其民族特色，因地制宜，制定适合当地发展的自治条例。

对于自治条例存在重复立法问题，应当将其修改。其次，人民法院和人民检察院不属于民族自治地方的自治机关，不应当被写入自治条例之中，应当对其的位置进行合理的调整。

（二）融入民族特色

在自治条例的制定过程中应当体现民族性的特征，比如，对于临夏回族自治州而言，其花儿艺术具有独特性，因此在制定自治条例的过程中，应该将文化艺术写入自治条例之中，将该地文化发扬。对于恩施土家族苗族自治州而言，其旅游业和矿业发展程度较高，因而在制定自治条例的过程中，对经济发展方面应当独具特色，突出该地的独特优势。此处，突出地方特色，就应当借助自治权，充分的考虑当地的优势并且保护当地的文化或者是环境资源，恩施而言，可以加大对矿业和环境的保护，对违法破坏环境的行为加大惩处的力度，可以让当地的优势的到长久的发展。

（三） 厘清自治条例的性质

正确的理解其性质，防止错误认识是使自治权得以更好发展的必要保障。正確认识其性质的前提，必须明白我国是单一制国家，由中央统一领导，地方负责，单一制的结构对我国的发展起到了良好的作用。对于认为自治条例是小宪法的观点，本人认为有所不妥之处。应当树立《宪法》为我国根本大法的意识。在中央的正确领导之下，结合当地的实际情况，适当的调整自治权的范围，实现民族自治地区的长远发展。

（四） 加强民主性与科学性

深入推进民主立法是民族自治地区发展的核心要义。推进设立基层的立法联系点，将人民的意愿跃然纸上。对于制定好的草案，应当积极在网上公布，让人民群众建言献策，充分的听取民意。保障听证制度实施，做好宣传工作，让民众知晓自治权对自己切身利益的重要性。同时对民众权利加大保障力度。加大立法的公开性与透明性，立法案草案应及时公布于网站，便于群众查阅并提出自己的建议。

深入推进科学立法是民族自治地区发展的内在要求。严格遵守立法的程序，引入第三方评估制度与专家论证制度，使得立法的内容和程序趋于科学合理。在立法过程中不是的完善专家咨询制度，保证立法的科学性。

（五） 建立自治条例监督制度

对部分自治条例分析后，监督制度都没有单列成章。对于该监督制度，应当从机关的监督、内部的监督、社会的监督三个方面进行设立，内部具体的程序应予以完善，扩大对自治条例的监督主体，健全违法责任制度的设立，建立完备的监督程序尤为重要。让内部监督不流于形式，真正的做到公开透明，让人民群众感受到公平正义。

注释：

史筠.关于制定自治条例的几个问题[J].民族研究，1993（6）：85.

汪权胜.关于自治条例若干问题的探讨[J].青海民族学院学报，2001（1）：85.

田钒平.论自治法规与行政法规的法律位阶[J].中南民族大学学报，2009（1）：112.

根据《临夏回族自治州自治条例》《恩施土家族苗族自治州自治条例》《少数民族区域自治法》制定此表。

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2014.