宅基地制度合法化改革路径研究

〔摘要〕 宅基地制度是计划经济的产物和载体，具有计划经济的基本特征。宅基地制度与社会主义市场经济发展需求不相适应，成为城镇化发展的障碍。为适应市场化、城镇化、法治化发展需求，应以合法化为导向，对宅基地制度进行系统、整体、全面的改革。在建构国民基本居住权保障制度的前提下，宅基地可以一次性地分配给农民个人，农户获得的宅基地可以凭证化，允许有序有节制地交易。适度限制宅基地交易既可以避免宅基地大量闲置荒废，也可以防止过度集中，提高土地利用效率，促进社会和谐健康发展。

〔关键词〕 宅基地制度;合法化;改革

〔中图分类号〕D922.31 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-0694（2019）02-0092-08

土地是人类最基本的生产资料，是人类生产、生活和发展的基础，是国家建设、政府调控资源、促进社会进步的重要要素。宅基地是计划经济时期的产物，与当时较低的社会生产力水平相适应。宅基地具有地块零散、用途单一，只为保障居住权、不参与市场配置资源、与城镇化发展方向不一致等特点，不适应现代化的发展要求。各级地方政府一直在不断探索宅基地制度改革，但尚未取得理想的效果，从合法性视角出发，全面地、系统地对宅基地制度进行规范势在必行。

一、合法化认知及其对宅基地制度改革的要求

1.合法化的基本含义

合法性是一个政治学、法学、社会学等多学科研究使用的术语，主要有以下三种含义：

第一种，合法指合乎法律规定。这是关于合法的基本含義，即依照法律规定进行，对合乎法律规定的进行保护，对不合法律规定的进行规制、惩罚和打击，保障社会主体行为合乎法律规范。早在20世纪80年代，就有学者把我国行政法基本原则概括为合法性原则、合理性原则。〔1〕多数行政法学教材也把合法性作为一个基本原则进行论述。“行政合法性原则是指行政主体的设立，拥有行政职权和行使行政职权都必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，任何违法行政行为都应当承担相应的法律责任。”〔2〕“行政合法性原则是指行政权力的获得与行使必须依据法律，符合法律，如果与法律相抵触，不仅行为本身可能被撤销或被修正，行政行为人还要承担法律责任，受行政行为损害的人也应获得必要的救济。”〔3〕明确提出“合法”概念的法律是《行政诉讼法》，该法第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”在我国行政诉讼中，合法性审查是一条基本规则。“我国诉讼制度的一个明显特征是人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查”。〔4〕

第二种，合法是指“统治的正当性与对统治的认同。”〔5〕“最通俗地讲，合法性是对被统治者和统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从证明自身合法性的过程。”〔6〕统治规范具有三种存在形式：社会主体不认同从而被强制遵从、执行，属于暴力统治;社会主体不认同从而反抗、不执行，最终改朝换代，属于强权时代;社会主体认同并自觉尊奉、执行，属于法治的类型。第一类是封建社会通常的统治状态，第二类是发生在社会动乱之际的情形，第三类是人们追求的理想的社会治理状态，社会主体从内心拥护、认可统治规范。在政治学中，合法性通常用来指政府与法律的权威为民众所认可的程度。民众是一个国家发展动力的主体，民众对于政府及法律的认可程度，关乎其法律制度能否顺利实施。因此，具备“合法性”的法律符合社会需要、民众需要，能够助推社会发展;相反，不具备“合法性”的法律，民众会不认可，积极或消极抵抗，制约社会发展。追求良法善治是现代化国家必然的、持续的选择。

第三种，合法是指合乎天理、公义、人间道义等最基础的规范。统治者的命令合乎社会正义的基本理念，合乎基本的社会公义，社会公义本身是衡量规范的一个标尺。如果把法律规范划分为人定法和自然法（天定法），人定法本身是可能违背基本社会公义的，合法则要求社会规范本身要符合人类的正义。人性是复杂多样善变的，自然人作为独立个体也许是最自由的，但零散的个体也是最弱小的。自然人经过摸索认识到个体必须形成相应的团体，才可能获得更多满足自身需要的资源和权利。人类社会逐渐形成基本规则，得到大家的认可。社会主体都认可的基本规范是社会形成的基础和前提，对违反者的制止和惩罚更是理所当然。这种自然规范也称之为天道，具有天然的正义性。人定的规范可能会成为天道，更多的人定规范是无限接近天道，通过不断发展进步，促进人类社会的整体福祉。基本的人伦规范是社会存在的基础，不得违反。例如：山东聊城“辱母杀人案”中于欢杀死讨债人杜志浩，于欢被终审审理只判处有期徒刑五年，即体现了人们对基本伦理的尊重。合法要求人类基本底线得到认同、遵守。

2.合法化认知对宅基地制度改革的基本要求

宅基地制度与时代不相适宜是不争的事实，各地自发进行改革调整，取得了一些经验。各地自发改革调整宅基地制度的现象，表明宅基地制度问题多，应当进行修订，但也说明宅基地制度本身复杂，可能存在牵一发而动全身的问题，由此国家还没有全面进行立法修订。典型的模式有：上海宅基地置换模式，浙江嘉兴“两分两换”模式，天津“宅基地换房”模式，成都市城乡统筹中的宅基地流转等。〔7〕各地试点基本上都是地方政府主导下的自主改革。在社会转型、市场经济发展、城镇化推进过程中，宅基地制度迫切需要进行改革，但合法是宅基地改革应遵循或坚持的基本原则。合法主要包括以下三层含义：第一，宅基地改革合乎法律规范。最基本的认识是宅基地改革应当有法律依据，新的规则合乎上位法的法律规范要求，不与上位法相冲突。第二，宅基地改革规范本身得到人们内心认同、认可、无异议。具有最大合法性的规范能够得到人的最大限度地执行，实施该规范的法律成本最低。例如：曾经的“家庭联产承包责任制改革”，满足了当时农民的需要，农民们无抵触地自觉大面积实施。第三，宅基地改革不是短暂的、应景的产物，而是符合时代发展的方向。宅基地保障农民的基本居住权利，从根本上避免“上无片瓦、下午立锥之地”的可怕社会场景出现，这一方面的人本关怀制度的延续需要配套制度保障，而附着在宅基地上的其他不符合时代要求的桎梏也需要改革。

3.宅基地制度合法性改革是实质合法与形式合法的统一

实质合法是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，是“科学立法、严格执法、普遍守法、公正司法”，基本的含义是对已经有的法律规范要严格地遵守执行。形式合法是在宅基地立法、执法、司法等环节具有全面的连贯性规则，形成符合社会发展趋势和人们改革意愿的新的宅基地制度。

二、现行宅基地制度与现实需要冲突明显

1.宅基地是保障农户居住权的制度

新中国成立后，国家把包括宅基地在内的土地进行调整，形成有特色的只保障居住权的农村宅基地使用权制度。社会主义改造时，土地入社，包括宅基地的土地转变为公有。随后，国家通过一系列政策、法律规范，继续确认宅基地的公有特性。宅基地的所有权主体是集体经济组织（包括村集体和社集体）;不得出租出卖，宅基地的性质是保障农村居民居住使用，自己直接使用，有一定的福利特性。1963年3月20日实施的《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》，第一次使用了“宅基地使用权”的概念，明确了农民对宅基地只有使用权而没有所有权，宅基地归农户长期使用，严格限制宅基地的流转。宅基地制度安排的基本定型是“三级所有，队为基础”制度，即集体经济组织中，公社、生产大队、生产小队三级共同所有宅基地生产资料，而以生产队为基本生产单元;宅基地所有权属于集体经济组织共同所有。农村经济体制改革后，公社、生产大队、生产队变更为乡、村、社（组），名称改了，所在地域并未改变，宅基地即对应属于村、社集体经济组织所有。1982年颁布的《中华人民共和国宪法》规定“宅基地和自留地、自留山，属于集体所有。”后来的一系列法律制度繼续延续保障宅基地居住权的规定。

相关法律规范严格限制宅基地交易及变相交易行为，并惩罚违反此规定者。立法、执法、司法形成链条，从规则到具体案件，从文本到实践，从法律原则到法律规则，都表明现有的宅基地法律规范只保障农户居者有其地。宅基地的所有权主体是集体经济组织（包括村集体和社集体）;宅基地的性质是保障农村居民居住使用，有一定的福利特性;宅基地只能保障农村居民居住、自己直接使用，违反此规定的，包括交易及变相交易的都予以严格限制、惩罚;宅基地不能做担保财产，限定宅基地很窄的使用功能。

2.宅基地制度规范体现计划经济特征

（1）宅基地具有只保障农户居住权的性质。我国的法律制度从宪法、法律、法规、规章、行政规定等方面立体地、全方位地规制宅基地的用途。《中华人民共和国宪法》规定宅基地属于集体所有。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）具体、细致、明确地规定了宅基地仅保障居住的规则。各省也详细规定了宅基地的居住用途。其他的法律规范如《中华人民共和国物权法》等，也对宅基地居住权保障制度进行全面落实和支持。此外，政策还三令五申，不断要求现有宅基地法律规范必须严格执行，坚决制止违法交易行为。配套法律规范详细具体，表明现有的宅基地法律规范十分完备，只保障农户居者有其地。

（2）宅基地是公有制的必要组成部分。宅基地属于集体经济组织，农户只有使用权。农民转变为城市居民后其在乡村的宅基地要退出，不允许城市居民购买在宅基地上建设的住房。使用权能是所有权权能中的一种，或者是其中的一部分，所有权是完全产权，使用权是部分、暂时的权能。集体经济组织的主要功能之一是集体土地的支配与使用，在宅基地处分中，集体权力由村委会、村支部代行，存在任意行使、不行使等情况，宅基地使用者权利一直不被重视。例如：宅基地被征收时，参与拆迁的一方主体是农村集体经济组织，集体经济组织行使所有权，宅基地使用权人不参与;在土地征收补偿款的分配中，也没有考虑宅基地的使用权权能;宅基地上的房屋拆迁时，只考虑房屋本身价值，与宅基地无关。

（3）宅基地管理制度是计划经济的主要内容之一。宅基地制度安排的基本定型是“三级所有，队为基础”，即集体经济组织中，公社、生产大队、生产小队三级共同所有宅基地，而以生产队为基本生产单元，宅基地所有权属于集体经济组织共同所有。农村经济体制改革后，公社、生产大队、生产队变更为乡、村、社（组），名称改了，所在地域并未改变，宅基地即对应属于村、社集体经济组织所有。宅基地仅仅只是给予集体经济组织中的农民一份建设住房的土地使用权，很长时间不办理宅基地使用权证，宅基地使用权证不能交易，宅基地不能流转，宅基地功能固化、简化。而且长期以来我国法律一直固化宅基地集体经济组织所有的格局，保持宅基地的计划经济特性。

3.现行宅基地制度与城镇化发展不相适应

（1）城镇化比重提高后农村宅基地必然闲置。进城农民无法自行处置其在乡村的宅基地，宅基地资源不能交易，农民也不愿意无偿退出，就造成了宅基地的闲置。宅基地上的房屋属于农民私有，农民应当具有转让权，但目前宅基地转让局限于集体经济组织成员内部。然而集体成员是可以无偿申请宅基地的，谁还有必要购买宅基地使用权？非本集体经济组织的成员购买到房屋，根据“房随地走”的基本规则，购买者可以居住、使用该房屋，但不能拆掉、改建，一旦拆除房屋，房屋所在集体经济组织就可以收回宅基地。故宅基地上的房屋所有者只对房屋有处置权，对房屋下的宅基地本身无处置权，且宅基地的使用受到宅基地所在集体经济组织的制约。这种制度设计使农民房屋所有权交易非常困难，房产市场价值体现极低，极大地限制了农民房屋财产的市场化配置，造成土地资源浪费。目前我国人口城市城镇化率已经接近60%，根据《2018年国民经济和社会发展统计公报》：2018年末全国常住人口城镇化率为59.58%，户籍人口城镇化率为43.37%，分别比上一年提升了1.06、1.02个百分点。一方面，不少进城农民拥有闲置在乡村的宅基地（或者房屋），另一方面，城镇又需要大量的土地建房供其居住使用，导致农村土地闲置与城市土地紧张并存。

（2）宅基地制度零散改革导致困境制约。城镇化进程中，城市不断扩容，城镇无序生长，乡镇、场镇及其周边建造了很多建筑，数量很大且可交易，占据的土地主要是宅基地;为获得城市化红利，在部分地方政府默认下，有的宅基地上修建小产权房屋，吸纳农民移居;部分地方开展城乡统筹、土地流转，把宅基地上市流转，突破了宅基地只保障农民居住权的法律规定。宅基地上市流转背离了《土地管理法》等法律规范，导致宅基地使用权人变化大，宅基地使用权人非原集体经济组织成员，法律关系复杂化后导致土地纠纷难以处理。

（3）农村宅基地使用规则内涵不明。民法中的共有包括共同共有和按份共有，但集体经济组织中，农村宅基地的村民共有性质不明，集体经济组织行使权力，很多时候是村组干部具体行使相关权力。部分乡（镇）及村干部存在越权、滥权、以权谋私现象，严重损害集体经济组织及其成员的利益。

（4）宅基地制度与市场经济产生冲突。宅基地所有权归集体所有，而集体是集合概念，集体无法有效行使权利，导致宅基地本身无法交易（买卖、抵押等）。宅基地制度严重落后于当代财富观念。现在农村住房修建得相当漂亮、实用，投入也比较多，即使是四川贫困县的山区农村，农民自建的住房一般一楼一底，面积200平方米左右，价值大约20万元人民币。此外，还有一定比例的农民利用宅基地修建了相当豪华的住房。而国家法律规定宅基地只满足基本居住，不能交易、抵押、流转，其财富功能受限。

三、宅基地制度改革的合法性路径设计

1.宅基地制度改革应坚持城镇化、有限市场化和合法化导向

（1）城镇化导向。城镇化是我们社会发展的一个基本方向和目标。一般认为，现代化国家中，城镇化比率将达到90%及其以上。如果要实现工业化、城镇化，大量的农村人口要转移出去，从事非农生产。按照90%的人口从事非农生产计算，正常的状况是绝大部分人工作、居住都在城市城镇，现有零散的乡村宅基地几乎都会被闲置。农民进城是历史发展的趋势，宅基地法律规则的制定应该有利于农民放下宅基地及其空置房屋。

（2）有限市场化导向。市场交易可以更快更精准地配置资源。处于乡村零星分散的宅基地资源无法通过计划方式进行优化配置。资源得到最有效率配置的前提条件是产权边界清晰，可以把宅基地所有权明晰化，让宅基地有条件地流转;政府制定规则，调节、规范、促进宅基地市场健康发展。谨慎地放开宅基地交易市场，促进市场有节制地配置宅基地资源。

（3）合法化导向。完全可以而且应该合法地制定新的宅基地法律规范并持续推进。制定系统、完整的宅基地制度规范，从基本宪法规范、专项法律规范、相关法律文本中的宅基地调整规范，到宅基地运行的规章、行政规定等，完善、统一、明晰地推进宅基地制度改革。

2.宅基地制度合法化改革路径设计

（1）全面贯彻合法理念。宅基地制度试点改革要取得授权，要做到整体设计、程序法定、充分论证、不留死角。宪法关于宅基地的条文可以不修改，通过解释以适应宅基地制度改革需要。法律应修则修，充分论证，谋定而动。通过全国人大常委会特别表决，暂停某些法律条文的实施，明确宅基地制度改革的合法地位。对宅基地相关法律规范系统地梳理，包括《土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《中华人民共和国征地拆迁补偿暂行条例》等。各省市自行制定的有关宅基地管理办法，有关宅基地纠纷的司法解释等，以及担保法、合同法、刑法等相关法律规范都尽可能地一次性修改到位。

（2）全面系统形成新的宅基地法律规范。从法律规范的顶层出发，修改规则，形成新的统一系统的宅基地获取、使用、流转、保障、救济的法律规范。确定宅基地配置基本原则、程序、救济、法律责任等，宅基地制度改革允许适度集中，但要限制集中程度，禁止采取规避法律的方式变相积存宅基地。宅基地只是保障基本居住，但可以有序有限流转。明确宅基地制度全面改革时间节点，对法律规范时间节点前后，因法律规范不同造成的冲突，法律不溯及既往;特定情形可以溯及既往，对地方县级及其以上人民政府实施的宅基地制度改革试点通过规范予以认可，对乡镇，包括村自行进行的改革有条件地认可;时间节点后的宅基地处置适用新规范。统一时间节点，给所有农民确定一份法定的宅基地，以土地票证的方式确权证明，国家统一颁证。确权到目前的每一个存在的农民自然人口。每一个农民在村集体里面拥有法定的相对固定数量的宅基地，划定时间节点，给予本人，有节制地交易（买卖、抵押）。如果一户占有多处宅基地的也不退出，只是对一处宅基地颁发地票，一处以上的宅基地不能交易，在房随地走的情形之下，房屋自然存在，所在地块不收回;如果该房屋倒塌，无地票的宅基地自然不保护权利。

（3）保障农户宅基地财富支配自由。宅基地要明晰产权就要确权到个人，一次性确权到个人。兼顾公平和效率，包括宅基地的集体土地确权“既要注重公平 ，不能让乡村势力强大的过分多占宅基地;也要尊重历史，不能是一次平均化、均贫富活动”。〔8〕宅基地确权明确期限是70年或者是个人生命结束;房随地走、地随房走、房地一体;宅基地确权、流转、交易、调换、变性等依法进行;宅基地使用权期限满后收归国有或集体经济组织，再根据村民户籍划分给本村集体经济组织无宅基地人使用。人口总量增加时，政府调整宅基地指标，增加宅基地总量供给;人口总量降低时，多余宅基地可以恢复为耕地或者作为林地使用。有节制就是宅基地使用还得符合國家整体利益需要，不可囤积居奇。在时间节点后出生的所有农民，都不能再取得宅基地了，而可以采取城市居民特定保障房的方式，对所有居民采取同等的住房保障方式，公平、公正保障其居住权。产权主体可以根据财富最大化原则维护自己的权利，使宅基地真正地流动起来。农民如果认为其不需要宅基地，可以处置，也可以留存宅基地地票，宅基地上的房屋，不居住可以拆掉，在一定条件下，农民可以通过交易重新取得宅基地。

（4）制定宅基地有限交易的相关制度。宅基地制度规范需要更加明晰政府的调控职能。“通过立法，行政主体获得了对社会主体进行监督、管控的权力。”〔9〕立法是明确政府对宅基地使用、分配、流转、成果分享等方面的监控规则。修改《土地管理法》，明确宅基地一次性配置给个人，按照现有人均30平方米的标准配置，个别农户在山区地方自行建房居住的，可以适当增加宅基地面积，以满足其建设相应的基础设施的土地需要。宅基地划分到个人，没有分户的，也可以明确到农户，政府确权，发放相应证件，宅基地长期使用权证即是统一规格的“地票”;宅基地长期使用权证可以有条件地交易，政府设立宅基地“地票”交易中心，“地票”可以在政府的公共资源交易平台交易。通过交易、置换、调换宅基地，提高土地利用效率。

（5）普遍全面保障全民居住权。宅基地对农户一次性配置后，城市或乡村中新出生的没有无偿取得宅基地的人，可以通过分配保障房的方式满足其居住保障。例如：政府修建安置房，无房屋者都可以申请居住;或者可以在预留的农村宅基地中给其划分一块宅基地，或者发放住宅保障资金。居者有其屋，才能安居乐业。即使允许宅基地有限流转，也要防止土地资源被大量兼并，要限制土地财富过分集中。

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（责任编辑 罗华兰）