我国民事诉讼调查令制度运行及完善路径

【摘 要】 我国民事诉讼法对诉讼证据的收集和调取规定了当事人自行调取和法院依职权调取两种方式。但实践中因司法资源的有限性，法院依职权调取证据运用较少，而当事人自行调查取证又因缺少程序保障而困难重重。近年来，全国各地方为解决调查取证难题而纷纷探索建立了调查令制度。但是由于缺少顶层设计，各地对调查令的性质认识不清，所作规定不统一等原因，该制度并未普遍推广和适用。因此有必要厘清调查令相关的理论问题，探索进一步完善调查令制度的路径，为调查令制度纳入立法提供理论和实践基础。

【关键词】 调查令 证据调查令 立法支撑 司法强制力

一、调查令制度运行现状及评析

我国现行民事诉讼法和司法解释对于调查令并无明确规定。2006年，最高人民法院在此基础上在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中首次规定：“人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令的做法，并认真研究相关问题，总结经验。”近年来，各个地方关于调查令制度的探索尝试也从未停止。但目前全国范围内尚未形成统一的有关调查令的规范制度，这为调查令全国推广和跨行政区域适用带来了挑战。在研究典型省份的调查令制度基础上，笔者认为现行调查令制度运行存在以下问题：

（一）调查令的性质不明

调查令是指在民事诉讼中当事人履行举证责任时，因收集证据受到客观情况阻碍，而向法院提出申请，经法院审核后签发给持令人，由持令人向被调查人收集证据的法律文书。[1]各地方对于调查令的命名各有不同，有的直接命名为“调查令”，有的称之为“法院调查令”或“律师调查令”。这些名称的不同反映了规则制定者对于调查令本身的性质认识不明确。笔者认为，现行调查令应当界定为一种除当事人自行收集证据和法院依法调取证据之外的第三种方式，其本质是“一种具有司法强制力的证据收集方式”。该令状所针对的对象并非是双方当事人及其代理律师抑或是证据持有第三方，而是证据本身，持令人是作为法律的代理人收集证据，而不是作为法院或当事人的代理人。基于此，当事人均双方享有同等的对诉讼证据强制收集的申请权利。而一旦程序启动，其实现便受到司法强制力的保护。因此，笔者认为调查令应当命名为“证据调查令”更为为贴切。既体现了调查令的对象是对证据本身，又与三方诉讼主体无涉，体现客观中立性。

（二）调查令制度运行缺乏立法支撑

目前民诉法及相关司法解释中对于适用调查令无任何规定。由于缺少全国立法层面的顶层设计，我国律师调查令在制度设计和个案实践中，呈现出“各自为政”的状态。这种“割据”状态会遭遇困难与混乱。[2]不同地区的调查令在申请主体、适用范围和适用阶段上的不同，使得在办理全国性诉讼案件和跨区域诉讼案件时运用证据调查令收集证据面临诸多不确定性，不仅律师和当事人申请证据调查令的请求可能被驳回，被调查单位或第三人也因为没有明确的法律依据而无所适从。

（三）调查令申领程序和审查标准没有统一规定

对于证据调查令申请主体，各地标准也不尽一致。例如重庆市高院规定调查令只能由代理律师申请，持令人也只能是代理律师。而浙江省高院则规定调查令除律师外可以签发给律师或者基层法律服务工作者。申请条件方面，对于在哪些情形下可以申请证据调查令，各省也有不同规定。最关键的是对证据调查令的申请，法院应当如何审查，是仅对形式上证据与待证事实的关联性作出判断，还是对拟收集证据的证明力大小进行实质审查，各地规定均不明确。

（四）制度运行缺少强有力的法律制裁措施

证据调查令制度得到良好的贯彻执行并发挥应有作用，有赖于建立强有力的责罚体系。根据北京市顺义区法院 2016年以来施行证据调查令的情况，截止2017年8月，该院共签发证据调查令 42件，其中被调査人配合调査的37 件，拒绝率为12%。[3]可见，虽然调查令制度试行以来在取证成功率方面取得了一定成效，但被拒绝的情况仍不少见。而各省对于无正当理由拒绝提供证据材料的单位和个人规定了不同程度的法律后果，有的甚至规定被调查人和单位拒不配合时，可由“法院亲自实施调查取证”，使得证据调查令没有任何强制力可言，其实施效果当然受限。

二、我国证据调查令制度的完善路径

（一）在民事诉讼立法层面对调查令制度予以确认

因为民事诉讼法及其司法解释中对于证据调查令制度并无相关规定。全国各省市地方探索出台了各种实施办法、细则、若干规定，显得十分庞杂。考虑到各省试点已较为成熟，立法机关应当考虑将证据调查令纳入民事诉讼立法。同时配套以相应司法解释或实施细则，将其确立为民事诉讼法中的一项基本制度，从而保障调查令制度在全国的统一实施。

（二）进一步细化调查令适用有关程序规定

在立法确认的基础上，证据调查令的具体适用方面还需要作出详尽规定，建立一套严谨细致的申请——审查——调查——救济和保障的运行机制。

1.申请阶段

申请主体。我国除重庆规定只能律师提出申请外，多数省份都允许当事人或代理律师申请，但持令人无一例外都规定为律师。笔者认为，虽然设立调查令制度的重要目的是保障当事人的诉权，但调查令本身毕竟具有司法令状的外观，考虑到法律的严肃性和收集证据的技术性，以及回收未使用的证据调查令、可能承担潜在责任等因素，也是不可能颁发给除律师外的當事人的。因此将申请人和持令人分割为不同对象并无实际意义，反而增加法院回收调查令的工作量和被取证人的不信任感。有观点担心会对未聘请代理律师的一方当事人不公，有违平等原则。[2]笔者认为，没有聘请律师的当事人仍有权依法申请法院依职权调取证据，因此双方的诉权是平等的，只是收集证据的手段有差别而已。

申请时间节点。不同地方规定有在立案前、开庭审理前，还有的地方规定审判过程中仍可以提出申请。笔者认为，申请证据调查令的时间应限于立案受理后至举证期限届满前以及执行阶段执行终结前。首先立案前不宜使用证据调查令，虽然立案需要提供对方当事人的主体身份、住所等信息，存在可能因客观原因无法收集和诉前保全需要财产信息等情形，但此时案件尚未进入法院审理，颁发调查令可能会导致频繁申请和当事人个人信息的泄露风险，反而加重法院工作负担和责任。其次一审案件举证期限届满进入实体审理后原则上不应再颁发调查令，否则会导致庭审程序的延迟和中断。对于二审中提出新证据的请求，可以允许申请证据调查令，但至迟应当在辩论终结前提出。此外，由于执行程序的特殊性，应当允许在执行过程中的任何时间提出调查令申请，但至迟应当在执行终结前提出。

申请条件。出于节约诉讼资源的角度考量，申请调查令应当设置一定的申请条件，但申请门槛不宜过高，否则不利于主张诉讼权利。有观点认为申请证据调查令应当限于调取“证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取”的情形。[4]笔者认为该条件设定过于严苛。实践中除了国家有关部门保存的证据，一些企业或个人保存的非机密性非隐私性证据因为对律师不信任的原因也不愿意提供，这些恰恰是证据调查令制度本身需要解决的顽疾，因此人为提高申请门槛与调查令制度的设立初衷相悖。笔者认为综合考虑证据调查令设立的目的，可以规定提出调查令申请应满足以下几种情形：（1）拟收集的证据与案件具有关联性。（2）拟收集证据由相关单位或个人保存，当事人及诉讼代理人无权调取或相关单位或个人拒绝提供。（3）拟收集的证据不属于国家机密、商业秘密、个人隐私或其他应当由法院依职权调取的证据。

2.审查审批阶段

通过明文规定上述前置条件，已经减轻了法院审查批准证据调查令的工作负担。而在此基础上，法院审查时只需要关注：（1）拟收集证据是否与案件具有关联性。至于是否需要达到相当程度的关联性，甚至上升为证据证明力的必要性审查。笔者认为在此阶段由于案件尚未进入审理阶段，对潜在证据进行证明力审查有违直接审理原则，因此不应当对证明力审查。（2）根据诉讼经济原则，审查诉讼当事人及诉讼代理人自行收集该证据的可行性和难度。（3）拟收集的证据是否属于国家机密、商业秘密、个人隐私或其他应当由法院依职权调取的证据。

3.调查令使用阶段

为督促持令人及时行权，避免民事权利处于不确定的状态，证据调查令应当载明一定的有效期，在该期限内持令调查有效。超过有效期未使用，该调查令即失效并由申领人交还法院并说明理由。同时，为避免证据调查令被滥用，保护被调查人，应当规定持令人必须同时持律师证件收集证据，不得超过调查令允许的范围收集证据，同时应当将回执和收集的证据在一定期限内移交人民法院处理。

4.调查令的司法保障

明确被调查人配合提供证据的义务和违反义务的法律后果。证据调查令具有司法令状的外观，其本质是一种具有司法强制力的证据收集行为，任何单位和个人没有正当理由均不得拒绝提供证据。有合理拒绝提供事由的，也应当及时向人民法院书面说明情况。对于无正当理由拒不提供协助的单位或个人，视情节轻重，可以向有关主管单位和部门发送司法建议或直接由人民法院根据《民事诉讼法》第114依条妨害诉讼行为处理。同时应当明确律师滥用证据调查令的责任，对于违反规定不当使用证据调查令，可以视情节轻重采取如下措施，包括但不限于：撤销证据调查令;告知当事人并一定期间内禁止向该律师颁发令状;通报司法行政部门或律师协会依照规定对其作出处罚;构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。

【参考文献】

[1] 叶若思、叶艳.民事證据调查令制度初探[J].中国审判，2008，（10）：71.

[2] 王杏飞、刘洋.论我国民事诉讼中的律师调查令[J].法治研究，2017，（3）：120-123.

[3] 赵风暴.民事证据调查令制度的司法适用路径探析[J].兰州大学学报（社会科学版），2018，（3）：83-86.

[4] 陈维君.民事证据调查令制度的运行检视与完善路径[J].河北法学，2017，（3）：195-199.

作者简介：冯帆，1990年出生，男，四川大学法学院硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。