中国-东盟补偿与中止减让措施研究

【摘 要】 补偿和中止减让制度是中国-东盟争端解决机制的重要组成部分，是确保仲裁庭建议和裁决得以执行和争端解决机制有效运行的关键所在。

【关键词】 补偿 中止减让 争端解决机制 中国-东盟自由贸易区

一、前言

《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）作为世界贸易组织管辖的一项多边贸易协议，其第22条明确规定了补偿与中止减让制度。2004年11月29日，中国与东盟在老挝首都万象签署了《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》（以下简称《协议》），《协议》已于2005年1月1日正式生效，它所确立的中国—东盟自由贸易区（CAFTA）争端解决机制将为自由贸易区多边贸易体制的可靠性和可预见性提供了有力保障。然而，生效的仲裁庭建议和裁决能够得到切实履行才能确保争端的彻底解决和争端解决机制的有效运行，为此，《协定》以世贸组织《关于争端解决的规则和程序的谅解》（以下简称《谅解》）为蓝本，在第13条中确立了“补偿和中止减让”制度。另外，1994年生效的《北美自由贸易协定》在2019条中也规定中止减让制度。

二、补偿与中止减让的概述

（一）补偿与中止减让的定义

DSU第22条第1款规定，补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。补偿是自愿的，且如果给予，应与有关适用协定相一致。《协议》第13条第1款也对补偿与中止减让给予了相同的规定。这一规定虽然可以明确补偿与中止减让的性质，即其是申诉方在被诉方未在合理期限内执行相关建议和裁决时采取的一项临时措施。但是，从这个条款中，我们很难知道补偿与中止减让各自的核心内涵是什么，其是一种怎样运作的临时措施，上述两个法律文本都未对此作详细的解释。

补偿，指弥补缺陷，抵消损耗，在某方面有所亏失，而在另一方面有所获得。在这里是指当被诉方未在合理期限内执行相关建议和裁决时，申诉方可以根据被诉方给其带来的损失要求被诉方予以弥补，补偿的措施有很多，例如承诺新的关税减让或其他市场准入条件以提供更多的贸易机会等。中止减让，顾名思义，就是通过中止利益减让的方式来报复对方，具体来说就是在跳出原先有争议的约定部分，通过同协定的相同部门或其他部门或者其他协定来中止减让。

（二）补偿与中止减让的特征

第一，补偿与中止减让不溯及既往，而是具有前瞻性质。不管是世贸组织争端解决机制、中国-东盟自贸区争端解决机制，或者北美自由贸易区争端解决机制都有这个特点。

第二，补偿与中止减让并没有终止被诉方的违法行为。补偿与减让中止既是败诉方在不可能立即撤销违法措施或不能够在合理期限内执行争端解决机构裁决时所采取的一项临时措施，这就意味补偿与中止减让权利的行使并没有终止败诉一方的不法行为。

第三，补偿与中止减让措施都具有临时性。在DSU与《协议》中的补偿与中止减让条款中，首先予以明確的就该种措施的临时性。

三、补偿与中止减让的规则与程序

（一）补偿的规则与程序

对于补偿的前提条件，根据DSU第22条第1款规定，首先，补偿具有自愿性。补偿必须是败诉方自愿同意实施的，申诉方也不能单方面强制其实施。其次，补偿应与有关适用协定相一致，不能违反相关协定的规定。《协议》中关于补偿的这两个前提条件的规定与DSU完全一致。最后，根据DSU第22条第2款规定，申诉方若想与败诉方协商补偿，须败诉方未改正其违法措施或者未在合理期限届满前执行相关建议或裁决。《协议》对于补偿的该前提条件的规定与DSU的规定基本一致，但双方规定的合理期限不同。

《协议》第十二条第二款对合理期限的确定规定了冗长复杂的程序，能否确保胜诉一方得到及时补偿值得怀疑。DSU对合理期限规定的时间相对较长，但是DSU并没有给争议双方更多的自由去决定合理期限，而是仅赋予了其提议权，最终还得由DSB批准;与DSU相比，《协议》则给了争议双方较大的自由决定权，鼓励双方自由进行谈判磋商。

如果争端各方能够达成相互满意的补偿协议，报复即可得以避免。如果申诉方申请，被申诉方应当与之就补偿调整进行磋商，若双方在一定期限内不能达成相互满意的补偿协议，申诉方则可要求原仲裁庭决定适当的报复水平，由此正式启动报复程序，但在仲裁程序期间不得实施报复。

（二）中止减让的规则与程序

1.中止减让的前提条件

根据DSU第22条第1款，申诉方实施报复需要以败诉方没有在合理期限内执行建议和裁决为前提条件。此外，DSU还规定了中止减让的前置程序即补偿。因此，中止减让的前提条件有两个，一是须边败诉方未在合理期限内执行相关建议和裁决;二是争议双方未在合理期限内达成令人满意的补偿。对于中止减让的前提条件，《协议》对此的规定与DSU的规定一致。

《北美自由贸易协定》在非执行-中止利益条款，即第2019条第1 款中规定，在北美自由贸易协定框架范围内，申诉方实施中止减让措施的前提条件也只有两个，一是专家组的最终报告已经确定了败诉方的措施违反了协议或者其措施导致了申诉方依据附件2004的利益丧失或减损;二是争议双方尚未达成一个满意的解决结果。这与DSU和《协议》的规定不同，《北美自由贸易协定》只规定专家组的最终报告对败诉方的措施予以确定后，只要双方未达成一个满意的解决结果申诉方即可实施中止减让措施。可见此规定显得稍为宽松，没有上述规定那么严格。

2.中止减让的范围

中止减让的范围是指申诉方有权中止减让或其他协定义务的具体内容，主要涉及申诉方能否选择中止与遭受利益丧失或损害所不同的部门或协定的减让或义务的问题，中止减让范围的选择关系到报复是否可行以及能否获得效果。

DSU第22条第3款规定了申诉方在考虑中止哪些减让或其他义务时应适用的原则和程序，共有三个原则，即规定的是中止减让的范围也即三个种类：首先规定的平行报复，即起诉方应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门中止减让或其他义务;其次是跨部门报复，即如该方认为对相同部门中止减让或其他义务不可行或无效，则可寻求中止对同一协定项下其他部门的减让或其他义务;最后是跨协议报复，如该方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，而且情况足够严重的，则可寻求中止另一适用协定项下的减让或其他义务。该条款还规定申诉方在适用上述原则时还应考虑一些因素，第一是申诉方对其欲要对败诉方实施中止减让部门的贸易情况和该贸易对其的重要性予以考虑;第二是要考虑“更广泛的经济因素”和“更广泛的经济后果”，其相当于法律中的兜底条款，可以用来涵括其他可能影响到贸易的考虑因素，是法律对事实的全面性规定，也是对未来的前瞻性规定，具有不可缺性。

《协议》第13条第4款规定了申诉方实施中止减让或利益措施的范围，第13条第5款的规定了“平行报复”和跨部门实施“交叉报复”。该《协议》并未规定跨协议实施的交叉报复，也并未规定申诉方在实施中止减让或利益措施时应考虑的其他因素。《北美自由贸易协定》上述两种类型，该协定的规定与《协议》的规定是一致的，都未规定跨协议的交叉报复。

3.中止减让的终止

报复只是手段，并非目的，只能作为一项临时措施适用，一旦出现规定的情形之一即应终止。根据DSU第22条第3款，中止减让终止的情形有三个，第一，被认定与框架协定不一致的措施已取消;第二，仲裁庭的建议或裁决已得到执行;第三，已达成双方满意的解决方法。对此，《协议》的规定与DSU完全一致，规定得十分明确，而《北美自由贸易协定》却未对中止减让的终止作出规定。

四、CAFTA补偿与中止减让或利益的缺陷与改进

（一）补偿的缺陷及改进

中国-东盟争端解决机制与世贸组织争端解决机制一样，具有不溯及既往的特点，这种机制最主要的作用不在于弥补胜诉一方已经遭受的损失，而在于维护多边贸易体制的稳定，它是对世贸组织成员的一种警示。

但是，与大多数国际组织一样，中国-东盟也是建立在各成员彼此信赖的基础之上的，涉及多边贸易体制的任何决定都必须先经过各成员的协商。可见，维系多边贸易体制稳定的基础在于保持各成员之间的和谐。从本质上讲，中国-东盟争端解决中的补偿与“照价赔偿”是不同的，现行的补偿机制方式单一，严重限制了补偿的有效性和及时性。

为了让补偿能够对受损一方，特别是发展中国家成员提供及时、有效的帮助，中国-东盟可引入强制性金钱补偿，对于胜诉一方而言具有更加直接、有效的补偿效果，可以强制要求败诉方提供相应的补偿。而金钱补偿的最显著特点是不影响多边贸易体制。通过金钱补偿，被诉方一方面可以化解因无法执行裁决而带来的被动局面，另一方面也可以给胜诉方提供及时的补偿，弥补其因出口受阻遭受的损失。金钱补偿制度的构想在国际争端解决中并非没有先例，美国主导的《跨太平洋伙伴关系》（TPP）谈判曾经也在考虑将罚金纳入该自由贸易协议框架，作为今后该协议缔约方解决彼此争端的方法之一。虽然TPP因美国的退出而导致流产，但是其也体现了在争端解决机制中納入强制性金钱补偿的一种趋势。

（二）中止减让或利益的缺陷及改进

1.中止减让或利益水平具体标准的缺乏与改进

从上文的分析来看，《协议》在中止减让或利益的水平的确定方面，只是笼统地规定了由仲裁庭决定中止减让或利益的“适当水平”，适用适当原则来确定。而“适当”两字太过模糊，仲裁庭并没有统一确定的标准来确定中止减让或利益的水平。若要使仲裁庭确定的中止减让或利益的水平真正统一和适当，则其必须借助明确具体的标准，而《协定》并未对此作出规定，因此，可能导致仲裁庭在争端解决实践中把握的尺度不一造成不必要的混乱。要想各成员协商一致，规定具体的确定标准可能有一定的困难，但是《协议》可借鉴DSU的“相称性原则”，使得中止减让或利益的程度等于利益丧失或减损的程度。

2.中止减让或利益监督的缺乏与改进

根据《协议》的规定，中国-东盟并没有规定监督程序，而由于中止减让或利益最终只能由申诉方自力实施，申诉方对该措施的实施享有较大的自主权，中止减让或利益的水平和范围实际上由申诉方控制，何时终止报复实际上也取决于申诉方，如果对申诉方实施报复缺乏外部监督则很难避免其滥用报复，就容易出现超出适当的报复水平和范围实施报复以及应当终止报复而未终止报复等现象。目前，《协定》并没有设立这样的监督机制，如果发生上述滥用报复的情形则只能事后通过一般争端解决机制加以纠正，但却无法得到及时的纠正。

CAFTA可借鉴世贸组织执行监督程序，建立起专门的报复实施监督机制。根据DSU第21条第6款的规定了执行监督程序，DSU第22条第8款也强调了对败诉方执行的监督，设立该机制的目的在于对不履行建议和裁决的被申诉方进行监督，以对其形成道义上和舆论上的压力，迫使其履行建议和裁决。CAFTA如果将类似的监督机制运用于对报复实施的监督，要求申诉方定期报告实施中止减让的进展情况，并将该情况公诸于众，必将对防范中止减让滥用发挥积极作用。

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作者简介：张依依，1995年，女，在读硕士研究生，贵州大学，研究方向：国际经济法。