网络版权环境下“避风港原则”中的注意义务

摘 要 “避风港”原则在互联网发展初期有效的平衡了版权人利益和产业发展二者之间的关系。但网络环境下版权侵权问题日益严重，一味强调网络服务提供者的责任豁免，将不利于网络版权产业的长远发展。人工智能、大数据技术的普遍应用，意味着网络服务提供者处理信息的能力在不断提升。所以法律调整应当正视技术发展带来的制度冲击，适度提高网络服务提供者的注意义务标准，并且逐步确立包括版权过滤机制在内的事前审查义务，让“避风港”原则焕发出新的活力。

关键词 避风港原则 技术发展 注意义务 版权过滤机制

作者简介：李佳笑，中国科学院大学公共政策与管理学院2016级硕士。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.150

“避风港”原则诞生于互联网发展初期，其规定了网络服务提供者在网络版权侵权行为中的免责情形。出于促进行业发展的考虑，相关规定并未对网络服务提供者课以严格责任。而经过二十多年的发展，网络技术的发展显然与当时已经不可同日而语。如若此时法律规定仍然无视网络服务提供者因为技术进步而带来的内容审查能力的提高，而一味强调免责，显然已经无法实现势单力薄的版权人与庞大的网络服务提供者之间的利益平衡。所以法律调整应当正视技术发展带来的制度冲击，适度提高网络服务提供者的注意义务，让“避风港”原则重新焕发出新的生机。

一、网络版权环境下“避风港”原则现有规定的不合时宜

（一）技术革命推动产业变革

互联网公司快速成长，造就了时代的繁花锦簇。人工智能和大数据技术的广泛应用，不仅昭示着互联网下半场更加激烈的竞争，同样也意味着行业将会迎来更加深刻地变革。网络版权诞生于这样的背景之下，在技术浪潮中面临着众多机遇和挑战。网络环境下的版权细分为网络文学、网络视频、网络游戏、网络音乐等多个垂直领域，形成了全新的产业形态。

版权体系的产生本质上源于技术的进步，整个版权制度的延续与变化，都烙有技术的痕迹。网络版权的发展与严格的版权保护密不可分，如何加强网络版权的保护、遏制侵权行为的产生是保持产业持续向上的关键所在。因此，在技术发展日新月异的情况下，基于当下的互联网环境，重新审视产生于上个世纪的“避风港”原则显然更具有现实意义。

（二）网络版权发展受制于立法体系

产生于上个世纪的“避风港”原则在中国本土化语境下仅作简单规定，一方面没有明确网络服务提供者的注意义务，另一方面就未能对网络服务提供者的责任做出实质回应。经过二十年的发展，网络技术的发展以及网络服务平台的成长都远远超出了当年的立法预期，“避风港”原则在调整网络版权侵权问题上有些“力不从心”。

第一，网络服务提供者注意义务的缺失，使得网络版权陷入混乱，侵权行为频发。违反注意义务是网络服务提供者承担责任的前提，在我国“避风港”原则的规定中体现为网络服务提供者知道侵权行为存在而没有采取必要措施即违反了注意义务。《规定》 中列举了“应当知道”的判断标准，但是由于标准本身模糊，适用的弹性之大，以至于在实践过程中法院难以判断网络服务提供者是否“实际知道”或者“应当知道”。更何况，网络服务提供者经常以技术抗辩其不具备注意到侵权行为的能力，久而久之“通知-删除”规则就成为了认定网络侵权的唯一准则。所以在网络服务提供者缺位的情况下，网络技术便利了作品的传播的同时，也降低了侵权的成本，侵权版权的行为也就层出不穷。

第二，繁琐的“通知-删除”归责使得侵权行为无法得到有效遏制。在没有明确网络服务提供者的注意义务的情况下，著作权人自然就成为了维权的主力。根据《条例》内容，书面通知是网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施的前提。 由于法律并未明确规定“构成侵权的初步证明材料”，所以一般情况下，网络平台为避免承担错误删除的责任，往往要求著作权人在投诉侵权行为时必须提供“有效权属证明”，即相关有权机关颁布的证明等。 众所周知我国著作权采取自动保护原则，而此“有效证明”的要求明显增加了著作权人的举证负担。如此境况之下，势单力薄的著作权人维权困难重重，根本无法面对愈发严重的网络侵权行为，重复侵权和小规模侵权频发势必会影响网络版权产业的长远发展。

我国网络版权产业发展一路向好，但不合时宜的版权制度却成为了制约版权产业发展制度瓶颈。因此，结合技术发展趋势和网络版权产业特性，适当调整“避风港”原则的适用条件是我国法律实践的必然选择。

二、技术发展环境下的注意义务标准

（一）明确注意义务标准的必要性

《侵权责任法》第三十六条第三款被认为是关于“避风港”原则适用条件的规定，即网络服务提供者在履行了注意义务后，对于其不能发现的侵权行为，就可以援引“避风港”原则进行抗辩。 其实正是因为这条规定平衡了网络服务提供者的责任承担，才让“避风港”原则在其产生之初收获颇多赞誉。但在实际的应用过程中，由于此条法律规定的不明确性，要求网络服务提供者承担注意义务的初衷并没有实现。一方面，对于“网络服务提供者知道網络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”中“知道”的诸多分歧，使得法官在判断网络服务提供者是否知道侵权行为这一问题上难以形成统一的判断标准。另一方面，注意义务与“通知-删除”规则适用的顺序被颠倒，反而产生了网络服务者在接到通知之后采取必要措施反而免除了其本应承担的注意义务这一自相矛盾的局面。

诸多的适用问题在实践过程中过于突出，所以后续出台的《规定》细化了“知道”的判断标准。从《规定》的用词中不难发现，法律规定最终采取的是“知道”包括“应知”的观点，并将“有理由应当知道”与“应知”在同等意义上使用。 但这并未能从根本上解决问题，具体考虑因素的列举使得法院更是只能在个案中判断网络服务提供者是否违反其注意义务。而这就导致同一网络服务提供者对不同作品的的注意义务不同，不同的网络服务提供者对相同作品的注意义务也不同，注意义务的适用变得更加虚无缥缈。再加上网络服务提供者为避免责任承担，大多以技术水平有限为由抗辩注意义务的承担，所以考虑到网络服务提供者已经采取了必要措施，法院大多不会判决其承担责任。

实践中注意义务的相关条款被架空，网络服务提供者实际上不但不会因为没有履行其注意义务而被归责，还可以通过“通知-删除”规则免除其本应承担的注意义务，而这显然违背了利益平衡原则。因此有必要依据现在的网络环境明确网络服务提供者的所需要履行的注意义务。

（二）注意义务标准的明确与适用

当前，随着大数据技术与算法的突破，互联网行业显然在技术的助推下迎来了一轮新的发展高潮。显然，技术已经不再成为网络服务提供者履行其注意义务的限制。相反地，其能够成为网络服务提供者更好地履行其注意义务的保障。

所以，在技术水平日新月异的情况下，法律不能仍然坚持数年前对于互联网行业发展小心呵护的态度，而应该正视网络平台的发展壮大及其愈发突出的社会属性。基于截然不同的时代发展背景，法律规定应当及时调整，探索规范网络平台的成长路径，寻找互联网产业和版权产业之间二者新的平衡。

应当明确“通知-删除”规则与注意义务的适用顺序。目前法律的法律规定容易产生注意义务是“通知-删除”规则的下位规定的误读，而且事实上“通知-删除”规则的确限制了注意义务条款在实际中的应用，给予了网络服务提供者超出正常范围的豁免。实际上网络服务提供者履行注意义务是其驶入“避风港”的必要条件。这也是美国设立“避风港”原则的初衷。中国在进行法律移植的过程中，出现的偏差或许在互联网企业初生期利大于弊，但显然已经与目前的现实不相符合。所以，应当要求网络服务提供者履行注意义务，保证“避风港”原则不被异化为网络服务提供者强大的“保护伞”。

要求网络服务提供者负担一定的注意义务与给予其一定的责任豁免并不冲突，而且二者之前的协调是保证网络行业以及版权行业共同发展的前提。基于技术水平和平台环境，及时纠偏对于网络服务提供者的过度保护，有利于实现产业和社会利益的平衡。

三、结论

自1998年“避风港”原则诞生以来，互联网行业从崭露头角的新兴行业迅速成长为促进经济增长的中流砥柱。正如三十年前的互联网行业需要“避风港”原则为其保驾护航，三十年后的互联网行业也需要法律规则进行相应的调整为其发展推波助澜。网络版权语境下，企业的竞争已经从免费商业模式的竞争转向优质内容的竞争，互联网企业遏制侵权行为的内驱力本就强劲。同时，人工智能、大数据技术的广泛应用也使得企业具备相应的信息处理能力。法律的规定从来都是时代的产物。所以，提高网络服务提供者注意义务的标准，要求其承担一定的事前审查义务并非强人所难，而是顺势而为的最佳选择。

注释：

吴汉东.网络版权的技术革命、产业变革与制度创新[J].中国版权，2016（6）：5-8.

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》：第九条 人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。

《信息网络传播权保护条例》（2013修订）：第十四条 对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。

《微信公众平台侵权投诉指引》1.3 构成侵权的初步证明材料 该初步证明材料应包括：①权利人拥有权利的权属证明材料：包括但不限于相关有权机构颁发的版权证书、商标权证书、专利权证书、作品首次公开发表或發行日期证明材料、创作手稿、经权威机构签发的作品创作时间戳、作品备案证书等能证明权利人拥有相关权利的有效权属证明；②被投诉方提供的服务构成侵权的证明材料：包括但不限于被投诉方提供的服务构成对权利人版权、商标权或专利权等权利侵权的有效证明材料等。

《侵权责任法》第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

李颖，宋鱼水.论网络存储空间服务商合理注意义务——以韩寒诉百度文库案判决为切入点[J].知识产权，2013（6）：37-46.