契约视角下诉讼财产保全责任保险运用中的法律风险分析

戚丽萱

摘 要：在辨析诉讼财产保险责任保险的性质以及保险人出具的担保书的性质的基础上，笔者分析了诉讼财产保险责任保险在实践运用中的法律风险，主要包括保险合同无效、保险合同被解除、保险合同约定不明等情形导致的诉讼财产保险责任保险无法发挥其诉讼财产保全担保的职能的风险，并提出了相应的完善建议。

关键词：诉讼财产保全责任保险；法律风险；完善建议

一、诉讼财产保全责任保险概述

（一）诉讼财产保险责任保险产生背景及其内涵

诉讼财产保全责任保险，是指在民事诉讼原告向法院申请财产保全强制措施过程中，法院为了防止财产保全申请人错误申请财产保全而给被申请人带来损害，要求财产保全申请人在财产保全申请时需要提供担保的情况下，由财产保全申请人向保险人购买的一种担保被申请人因保全错误遭受损害的赔偿得实现的保险。

诉讼保全制度有利于防止对方当事人隐匿、转移财产，使将来生效的判决顺利执行。为防止当事人滥用诉权，民诉法规定当事人申请诉前财产保全必须提供担保，申请诉中财产保全则由法院裁定是否需要提供担保。司法实践中，无论是法院依职权或依申请进行的诉讼保全，普遍要求申请人提供相当于保全数额的担保。传统的担保方式如现金担保、实物担保等，存在资金占用时间长、申请难、费用高等弊端，往往会给当事人带来沉重的经济负担，也给债务人违法转移、隐匿财产留有可乘之机，导致最终案件难以执行。

在此背景之下，2012年，云南省保监局同意诚泰保险在云南首开试点诉讼财产保全责任保险作为保全担保方式之一。2016年10月最高人民法院通过《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”），确立了诉讼财产保全责任保险的合法地位。①

（二）诉讼财产保全责任保险之性质

诉讼财产保全责任保险的性质尚无定论，其性质的界定关系到其法律定位与功能的发挥。方乐华教授认为从《规定》文义上来看其属于保证保险②。邢海宝、贾林青教授等认为诉讼保全责任保险是责任保险而非保证保险。保证保险的前提或者基础是已经存在债权债务关系或者合同关系。但在诉讼保全责任保险下，先成立责任保险关系，因一方申请的诉讼保全给对方造成了损失，对方请求赔偿，最后由责任保险予以补偿，其符合责任保险的特征。陈飞副教授将诉讼财产保全责任保险类比机动车交通事故责任强制险，也认为属于责任保险。③

笔者认为，诉讼保险责任保险属于责任保险。其保险标的是财产保全申请人申请保全错误给被申请人造成损害时的赔偿责任，被保险人是财产保全申请人，财产保全被申请人是受到损害的第三者。当被申请人因申请人的错误行为受到损害时，被保险人要对该第三者负赔偿责任，此时保险事故发生，保险人承担保险责任。从本质上看，诉讼财产保全责任保险承保的是侵权责任，是一种意外风险而不是信用风险。④它不是在被保险人违约后由保险人代为履行义务（如支付罚款），而是只有在被保险人行为给第三者造成损失时才代为赔偿。

至于《规定》中“以财产保全责任险的方式提供担保”这一看似前后矛盾的表述，笔者以为最根本的原因在于最高院要在现行民诉法的规定下进行解释。民诉法要求诉讼保全和诉前保全的申请人都应提供担保，但没有明确是否可以采用其他保障措施，故最高院在现行条文的基础上如此解释。因此，仅以文字表述来确定其性质为保证保险，笔者以为欠妥；直接认定为担保更欠缺考虑：根据现行保险法的规定，保险公司的经营范围应以法律规定和保监会的批准为限，仅通过目前进行的产品备案，保险公司并未取得从事担保业务的资格和资质。

（三）保险人向法院出具的担保书之性质

目前无论是理论上还是实践中，都要求保险公司向法院出具“担保书”。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。关于担保书性质的界定，关系到诉讼保全责任保险在司法运用中的法律风险问题，故笔者在此展开讨论。

欧秋钢认为保险人出具的保函是将保险产品作为担保物质押给法院。⑤邢海宝教授认为，法院并不直接接受保全申请人与保险公司订立的诉讼保全责任保险合同作为诉讼保全的担保，而是要求保险公司另行出具担保书。可见，诉讼财产保全责任保险保障的是保全申请人而非被保全人，被保全人的损失保障仍需保险公司的担保书，故认为是保证担保。⑥李昱璇法官则指出，投保人（申请人）与保险公司签订保险合同，他们之间是保险合同关系，保险公司向法院提供保单或保函作为担保凭证。⑦陈飞教授认为保函保险承诺书和保单是同一个性质或同一个行为不同表现形式，仅仅是保险合同的凭证。⑧

《规定》明确担保书应当载明因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。司法实践中，一些法院出台的担保书范本、保险公司出具的担保书似乎表明保险公司作为保证人承担连带保证责任。长沙中院出台的保函文本样式中写明，“我公司自愿为财产保全申请人的财产保全申请提供连带责任担保，如申请人诉讼财产保全申请错误致使被申请人遭受损失的，我公司承担连带赔偿责任。”。⑨北京怀柔区法院要求的保函格式是“**保险公司在保全金额范围内不可抗辩地承担连带赔偿责任，并不以我方文件或内部规定，以及与申请人的约定等，作为拒绝向被申请人承担前述赔偿义务的免责理由”。⑩

实际上，法院的做法主要是从“担心保险公司不赔”的基本点出发。然而，这样做事实上并不符合诉讼保全责任保险的初衷，甚至还可能架空其职能。在这份名为“担保书”的文件中，保險人并是不以保证人的身份出现，保险人因此赔付费用支出性质属于保险索赔；其次，保险合同中一般包含免责条款，与保单保函中无条件承担赔偿责任的承诺相冲突，并不符合保证担保的基本要求；如果将保险公司向法院出具担保书视为担保，保险合同似乎失去了其本身的价值，尤其是保险合同中约定的免责条款等。因此，笔者认为，应当正本清源回归诉讼财产保全责任保险的本质——保险产品，保险公司向法院出具“担保书”实质上是向法院递交“保险凭证”。

二、契约视角下诉讼财产保全责任保险运用中的法律风险分析

诉讼财产保全责任保险在我国适用的时间并不长，理论研究也尚未成熟完善，在实践操作中存在一定的法律风险。只有对潜在的法律风险进行探索与分析，以期寻求相应的对策，才能更好地发挥其价值与作用。

诉讼财产保全责任保险的适用，最终要落实到诉讼财产保全责任保险合同上。根据笔者前述对担保书性质的辨析，担保书仅仅是一纸保险合同的凭证，本身并不具有担保的功能。因此，诉讼财产保全责任保险在适用过程中的法律风险问题主要体现在保险合同的效力风险上。而诉讼财产保全责任保险因其本身所包含的担保功能、社会公益价值，在合同效力的判定上有其特殊之处。

（一）保险合同无效引发的效力风险

合同无效即自始、确定、当然不发生法律效力，分为部分无效和全部无效。保险合同部分无效，部分条款无效并不阻碍其他条款的正常效力，可继续按照有效的合同条款来确定合同当事人之间的权利义务关系。对于保险合同全部无效，根据合同无效之原理，要恢复到合同订立之前的状态。在保险合同全部无效的情形下，诉讼财产保全责任保险应有的担保作用丧失，因此，本文所讨论的是保险合同全部无效的情形。

1、违反合同法的一般性规定导致保险合同无效

就诉讼财产保全责任保险来说，违反合同法第52条的一般性规定导致保险合同无效的情形主要有以下几种：一，以欺诈、胁迫的手段订立保险合同，损害国家利益的；二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；三，损害社会公共利益或者有悖社会公序良俗的，因为诉讼财产保全责任保险作为一种责任保险，直接保障对象是被保险人，而最终保障对象是第三人，较其他保险具有更深层次的社会意义、公益价值；四，保险合同的内容违反法律的强制性规定。

2、違反保险法的强制性规定导致保险合同无效

违反保险法的强制性规定导致保险合同无效，主要是指缺乏保险利益的情形。保险利益是保险合同当事人双方在订立、履行合同的过程中必须遵守的准则，是决定保险合同是否有效以及损失能否得到赔偿的关键因素。B11诉讼财产保全责任保险属于消极保险——被保险人因虑及某种不利关系的存在而产生某种责任或向他人支付某种费用所进行的保险，B12“不利关系的存在”即投保人在申请财产保全时存在错误并对被申请人造成损害，“产生某种责任”即因此而产生的对被申请人的损害赔偿责任。由此可见，诉讼财产保全责任保险是存在保险利益的，故不存在因此而使合同无效的情形。

（二）保险合同解除引发的效力风险

保险合同的解除，是指在保险合同生效后届满前，合同当事人若依法提前终止保险合同的法律行为，其效力溯及合同成立之时，典型特征是原保险合同产生的权利义务关系消灭。诉讼财产保全责任保险合同一旦被解除，其应有的担保价值就丧失。

1、法定解除

根据我国保险法的规定，法定解除的情形主要有以下几种：

第一，投保人违反最大诚信原则。保险法第16条赋予了保险人因投保人违反最大诚信原则而享有的保险合同解除权。在诉讼财产保险责任保险运用中，如果投保人出现伪造证据、编造事实的情形，则违反了最大诚信原则。此外，申请保全数额过高是否违背最大诚信原则呢？笔者以为，除非投保人出于恶意申请保全过高数额的财产，在投保时对保险人询问的可能胜诉的债权数额等事项未如实告知，否则不应当认定为违反最大诚信原则。对于财产保全的数额，涉及到法律的专业知识，不应要求投保人做出正确、精确的告知，只需提供真实全面的证据、描述客观完整的案件事实即可。

第二，投保人的道德危险行为。对于谎称发生保险事故或者故意制造保险事故的情形，保险法第27条赋予了保险人法定解除权。在诉讼财产保全责任保险下，保险事故是指保全申请人申请保全错误并因此给被保全人造成损害，保险事故的发生须经人民法院判决认可，保险合同中也会约定保险人承担的赔偿数额是经法院判决确认的被申请人的具体损失金额。因此，谎称发生保险事故的情形几乎不存在。至于故意制造保险事故的情形，因为诉讼财产保全责任保险属于责任险，保险人直接向被损害人赔付，且赔付的数额一般都有限额，在无经济利益驱动下，一般也不会发生。

第三，保险标的危险程度显著增加。保险法第49条规定的因保险合同转让而增加保险标的的危险性的情形，由于诉讼财产保全责任保险合同不存在转让的可能性，故可排除此种风险。第52条规定了保险标的风险自然增加的情形，例如诉讼过程中被申请保全方提出合理异议要求解封，但保险人因为不是诉讼当事人，完全不知案情变化，且投保人不及时告知，导致损失显著增大。此种情形下，其他险种的保险人一般享有解除权或者不承担赔偿责任，但是考虑到诉讼财产保全责任保险的担保功能，仍应先由保险人承担完全的赔偿责任，但赋予保险人向投保人追索的权利。

第四，投保人未履行对保险标的的应尽职责，主要体现在保险法第51条。在诉讼财产保全责任保险中，一般不存在投保人保障保险标的安全的义务。但是，结合该保险特性，投保人积极行使诉讼权利、履行诉讼义务可以归结为投保人对保险标的应尽的职责。对于投保人未积极行使诉讼权利、履行诉讼义务的，笔者以为，保险人不得因此解除保险合同。保险人因此支付的赔偿金，可以认为是保险人向被申请保全人先行垫付，而保险人享有对投保人的追偿权。

2、约定解除

在诉讼财产保全责任保险中，应当避免在合同中约定解除权，以防止发生保险合同因被解除而无效，影响其制度功能的发挥。

3、任意解除

保险法第15条规定投保人一般享有任意解除权。但是，投保人的任意解除权在诉讼财产保全责任保险下是不应享有的，除非投保人能够同时提供其他形式的财产保全担保措施。

（三）实践中保险合同约定不明产生的效力风险

保险合同约定不明在实践中主要体现为保险期间的约定在保险合同与担保书中不一致。保险合同中保险期间的约定方式一般以年、月计算，约定固定的期间；而担保书则约定为“自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止”。保险合同以固定期间计量是保险公司保费计算的需要，而担保书则是为了确保保险公司承担赔偿责任。但事实上，笔者认为，担保书的约定非但无益，还可能坏事。担保书的约定方式表面上似乎很圆满，但由于其并未载明保险合同的期限，法院可能并不知道保险合同到期，合同到期后也不会要求保全申请人续订保险合同或者提供其他形式的担保。而担保书仅仅作为保险凭证，并不具有担保功能，在保险合同到期后未另行提供担保的情形下，被保全申请人的损失很可能得不到相应的赔偿。

因此，笔者认为，保险期间的约定应当采用固定期间的方式。在保险合同期间即将届满然保全尚未解除时，保全申请人应当续订保险合同或者提供其他形式的担保。

三、完善建议

（一）加快立法完善

诉讼财产保全责任保险是通过试点在实践中逐步发展起来的，以其分散风险、社会管理的功能，对于减轻当事人的诉讼负担、促进纠纷的有效解决具有积极的意义。虽然《规定》确立了其在法律上的地位，但与我国现行法律之间仍然存在着一些博弈和较量，与之相关的立法规定也不够细化完善。

笔者建议，首先明确诉讼财产保全责任保险的法律性质，明确担保书的性质与目的；其次，完善保险合同无效后的补救措施，尤其是全部无效的情形，由于丧失了财产保全制度下必要的担保，应当要求保全申请人及时提供其他形式的担保；再次，保险合同的解除权应当严格限制，合理限缩合同自由原则的适用，以保险合同不得解除为原则，赋予保险人向投保人追偿的权利；最后，保险期间的约定应当采以年、月计算，合同到期后及时续订。

（二）强化法院的审查职能

訴讼财产保全责任保险在减轻当事人诉讼负担的同时也可能成为一把双刃剑，尤其在商事审判中，当事人讼争的标的额较大，个别当事人会利用财产保全责任险经济投入小、诉讼效果大等特点，仅仅缴纳几万、几十万的保险费，而申请保全对方当事人巨大的经济利益。一旦审查把关不严，司法很容易成为当事人滥用权利，甚至谋取不法利益的途径或手段。B13

因此，笔者建议，应当强化法院的审查职能，着重审查申请人的申请材料是否完备、规范；申请保全是否合理；保险公司是否具备从事诉讼财产保全责任保险业务的资质；保险公司是否具备足够的偿付能力；担保书与保险合同中就保险责任、保险期间、保险金额等约定是否一致等。

法制经纬

契约视角下诉讼财产保全责任保险运用中的法律风险分析

[注释]

①《规定》第7条：保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。

②http：//mp.weixin.qq.com/s/BVy1mIEmWJCE4dN_GOzN2A

③http：//mp.weixin.qq.com/s/FV5O131d-LOwhH-QIDpWWA

④参见皮立波：《责任保险与保证保险的辨析》，《中国保险》2016年第2期。

⑤参见欧秋钢：《诉讼财产保全责任保险在司法实践中尚存的问题与对策——以保险公司经营的视角》，《上海保险》2015年第11期。

⑥参见http：//mp.weixin.qq.com/s/FV5O131d-LOwhH-QIDpWWA

⑦参见http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/07/id/2044331.shtml from=timeline&isappinstalled=0

⑧参见http：//mp.weixin.qq.com/s/FV5O131d-LOwhH-QIDpWWA

⑨http：//www.rmfysszc.gov.cn/statichtml/rm_xw_detail/2016/07/01/1598.shtml

⑩http：//mp.weixin.qq.com/s/2tpMNQ5Eif8FQGkVTAFu2w

B11江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社，2002年版，第102页。

B12傅廷中：《保险法论》，清华大学出版社，2015年版，第13页。

B13陈树森：《财产保全责任险审查中应注意的问题》，《人民法院报》，2017年4月12日第007版。

（作者单位：华东政法大学，上海 200042）