论微信朋友圈发布技术信息是否构成专利法上的现有技术

曾月

摘 要：目前我国理论界和实务界对微信朋友圈发布技术信息是否构成专利法意义上现有技术的问题争议很大，尤其对是否使得相关技术信息处于“为公众所知”的状态更是各执一词。基于此，从纷繁复杂的争议案件入手，首先厘清各方对于微信朋友圈发布技术信息的不同观点并简述微信的特点，其次梳理对现有技术的法律规定，再次探讨争议焦点，最后从专利法立法宗旨层面，进一步探讨对微信朋友圈发布技术信息性质的认定。

关键词：微信；朋友圈；现有技术；现有设计

随着腾讯公司推出的“微信”这款免费社交软件的广泛使用，微信深深根植于人们日常生活、学习和工作，逐渐成为一种“必需品”，可是也随之衍生出了一系列法律问题。在多起涉及微信朋友圈发布技术信息的知识产权纠纷中，认定可否以在申请日前在微信朋友圈发布的相关技术信息进行现有技术抗辩或使其作为专利宣告无效的理由，对于专利确权维权格外重要，值得深入研究。

一、在判定微信朋友圈技术信息发布是否构成现有技术方面的分歧

对于微信朋友圈发布技术信息性质的认定，我国行政司法界存在着不同的观点。一种观点认为，在微信朋友圈发布内容不属于专利法意义上的公开。专利复审委员会做出的多份《无效宣告请求审查决定书》中明确指出微信朋友圈所显示的内容不构成专利法意义上的公开，不能作为证明涉案专利是否符合专利法规定的证据。在司法实践中，在李胜佩与佛山市铭奥家具有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，广州知识产权法院认为微信号同QQ号一样均属于个人隐私，社会公众一般难以获得，除非取得了对方的同意，即便知道号码也还需要进一步获得相应的权限才可以访问对方的QQ空间或者查看微信朋友圈照片，权限设置不同，公开的程度也不同，很难满足现有设计的“公开”要求。[1]另一种观点大相径庭，对此问题持肯定论。以罗奎诉永康市兴宇五金制造厂专利侵权纠纷案为典型，一审法院杭州中院认为微信朋友圈具有较强的开放性。二审中，浙江省高院维持了一审判决。[2]

然而，为什么身为社交平台的“微信”会引发对现有技术的法律认识和理解上的巨大分歧呢？就微信的服务本身而言，即时通讯只是微信的一个基础功能。其区别于其他软件的一大亮点是作为社会公众网络自媒体发布平台的微信朋友圈。微信自带的顶层设置保障了其内部信息流通的私密性，但随着用户的多元化以及媒体的高度社会化，其所特有的私密空间也在被不断侵蚀。人际传播可随意与面向公众的大众传播相转换，一条微信朋友圈动态成为微博中舆论专注的热点话题的现象时有发生，闭合的“圈群”被打开了，逐渐具有了“开放朋友圈”的特征。因此，在微信的“一定私密性”的外表下也具有着“一定的公开性”。

二、从现有技术、现有设计的内涵分析

为何微信所具有的“一定私密性与公开性”特点会造成在司法实践中判定微信朋友圈技术信息发布是否构成现有技术方面的巨大分歧呢？要解答这个疑问，离不开对现有技术、现有设计本质内涵的准确把握。

现有技术和现有设计是专利审查中对新颖性、创造性的实质性要件审查的重点，也是涉及专利侵权诉讼的基础。专利法第22条和第23条是对其法律规定的全部，但在有限的条款中没有对何谓“为公众所知”做出明确的界定。为解决此问题，国家知识产权局为专利实务操作制定的《专利审查指南》中进一步针对现有技术进行了解释。综合而言，界定现有技术涉及到三个判断标准：时间标准“申请日以前”，地域标准“在国内外”和公开标准“为公众所知”。

由于我国实行的是先申请制，因此正确认识“申请日以前”对界定现有技术格外重要。不同的公开方式有不同的时间确定标准，但指南中仅对出版物公开方式的时间做了相对明确的说明。这也为认定现有技术埋下了争议的隐患。

“在国内外”界定了地域范围的大小，那是否意味着要進行信息的公开一定要让国内外的所有公众均知晓呢？答案是否定的，若采用某项技术信息被国内外每个人都知道才构成现有技术的认定方法，可能没有任何一项专利技术能落入现有技术的范畴。故认定现有技术，公众的数量和范围大小均不纳入考虑。

技术的实质内容处于能够被公众获得的状态即为所谓的“为公众所知”。首先，从“公众”的角度出发。“公众”本身是难以界定的，我国专利法也未对其作出明确的规定。通说认为，公众指的是不特定的人且不负有保密义务。其次，“技术的实质性内容处于能够获得的状态”不仅说明了公开的内容需具备充分性，且强调了信息处于一种特殊状态。判断该状态，应重点考查技术信息是否处于公众想要知道就能知道的状态，而不考虑公众实际已经获得的状态存在。

三、微信朋友身份的确定

由于专利法对何谓“公众”界定不明，不同的组织的理解本是分歧不断，更别说把在信息化时代应运而生的微信牵扯进来。当界定微信朋友是否属于特定人时，不少学者根据可添加的人数有上限规定，用户可设置朋友圈权限，信息只能被有限的朋友知晓，而得出微信朋友是特定人的结论。

可是，这样的推论过于草率。要正确认识微信朋友的身份，首先应从微信朋友是否负有保密义务入手。在我国专利法中，“公众”的对立面是“负有保密义务的人”。而现实生活中几乎没有用户就自己在朋友圈所上传的信息内容与好友签订保密协议，好友也不会因社会观念或商业习惯的约束，对在朋友圈知悉的信息承担保密义务。从发布的内容而言，可根据朋友的保密义务将微信朋友圈内分享的信息细分为自编辑和转发信息。存在习惯上的保密义务是针对自编辑信息中涉及个人情感等方面的内容而言的；若好友无特别的保密约定或商业习惯上的保密义务，无论是发布者还是用户的真实意思，都希望转发的和自编辑的技术信息被继续传播。因此，微信朋友圈内的好友可以定性为无任何保密义务的自由人。从微信号的使用属性而言，用途包括但不限于私人和营销使用。虽腾讯将微信定位为跨平台的通讯工具，但当朋友圈里五花八门的微商广告铺天盖地，形形色色的链接接踵而至时，私密空间所具有的“单纯社交环境”被不断破坏。显然，具有公众身份的微信朋友只是披上了相对私密性的面纱。

四、从专利法的立法分析

专利法第一条表明，在知识经济时代立法者欲通过赋予专利权人专有权利，实现专利权人与社会公众利益之间的平衡。激励创造，激发全社会的创作热情，强化以技术创新为导向的知识产权意识。引申至本文讨论的话题，若认定系争技术信息不构成现有技术，这将有悖于专利法的立法目的。

这具体体现在两个方面：一是给技术提供者以错误指向。在申请日以前发明创造者故意将其技术信息发布在微信朋友圈以达到某种目的，如调查市场需求或宣传推广，这种发布行为不管是从主观目的还是客观事实，显然都让专利技术信息处于“为公众所知”的状态了。若认定该行为仍不能使技术信息构成现有技术，那将造成法律允许公众肆无忌惮地把微信朋友圈作为现有技术抗辩避难所的错误指向。换言之，发明创造者没有通过获得专利权的合法程序，但仍享有了国家通过法律给予的保护。如果判定不构成现有技术，那发明人在申请日以前可一边通过微信朋友圈公开的方式宣传技术产品，一边对该技术构成现有技术进行抗辩。如此一来，造成了专利法的名存实亡，未实现“以公开换保护”的立法目的。显然，这使得法律的利益天平偏向了专利权人，可能不但造成权利人滥用知识产权，而且将直接导致社会整体的创新能力疲乏。二是延长了专利保护期限，使得权利界限被无限放大。专利法规定的权利期限的起算点是申请日，法律保护的时间范围是不包括从微信发布信息到申请日这段时间区间的。仅仅由于信息发布的平台是微信就否认了构成现有技术的可能性，從而使得专利保护期限的起算点向前无限延伸是不合理的。

因此，认定微信朋友圈发布技术信息构成现有技术才是更加符合立法宗旨的判断。

五、结语

随着互联网技术的不断高速发展，我国的行政司法必将面对更多的争议挑战。对于微信朋友圈发布技术信息是否构成现有技术的认定，虽然目前存在着诸多不同的观点，但是毋庸置疑的是微信朋友圈兼具私密和公开的“双重”属性，微信朋友也具有着公众身份。专利立法的宗旨是为了促进整个社会科技水平的提升，认定朋友圈发布技术信息构成专利法意义上的现有技术也必将是大势所趋。

参考文献

[1] 广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2321号民事判决书.

[2] 浙江省高级人民法院（2018）浙民终552号民事判决书.