消失的国家：海平面上升对国际法的挑战及应对

冯寿波

摘 要：气候变化和海平面上升给国际社会特别是低洼沿海国家带来严重威胁，也对国际法带来重大挑战。低洼、偏远的（发展中）小岛屿国家可能将逐步被淹没，引发包括海洋边界、国家主体地位、新的无国籍状态、跨境气候难民人权保护等诸多复杂法律问题。海平面上升可能从根本上改变海岸线，给岛屿、基线和全球海洋边界带来不确定性，增加国家间海洋权益争端。《联合国海洋法公约》尚未澄清导致领海基线后退的海平面上升是否会影响沿海国管辖海域的外部边界。海洋法、国际环境法、国际人权法等尚未能为国家应对该危机提供规则支持。《维也纳条约法公约》第62条不支持将海平面上升作为国家可单方面终止边界条约的情势变更。永久固定或冻结基线将促进海域边界的稳定并有利于海洋划界。一个领土“物理”丧失或不适宜居住的国家应能继续保持其“国家”地位，但其生存与海域管辖权行使将面临难题。

关键词：海平面上升;小岛屿国家;基线;海洋边界;气候难民

中图分类号：DF92

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.13

海平面上升具有很大区域差异，对国际社会特别是地势低洼的小岛屿国家和拥有广泛海岸线国家的领土完整构成了特别威胁，并给国际法带来了重大挑战，引发包括海洋边界、国家国际法主体地位、跨境气候难民人权保护、生物多样性保护、海岸带安全等诸多复杂法律问题。国家领土永久（物理）消失的威胁不再属于神话，海拔非常低的小岛屿发展中国家的局势尤其紧迫，可能面临整个岛屿甚至整个国家被淹没、基本或完全丧失领土、大多数乃至全部居民重新（境外）安置以及国家治理能力受限等问题。全球近一半人口和大部分商业活动集中在离海岸93英里以内的地方，如何应对气候变化和海平面上升对沿海地区带来的危害风险，正日益被大多数沿海国家视为21世纪的主要挑战。海平面上升将创造新海域，危及公共健康，影响港口、海岸和低洼岛屿，海洋边界将会变迁并可能造成边界混乱，可能导致更多不公正、国家间冲突和不稳定，但20世纪70年代《联合国海洋法公约》（United Nations Convention on the Law of the Sea， 简称UNCLOS）的谈判人员未能考虑到海平面上升对海洋法的影响并制定相关规则。

2011年，太平洋岛国领导人年度论坛后发表的公报申明，气候变化仍是太平洋各国人民生计、安全和福祉的最大威胁。全球气候变暖等气候异常现象是世界各国面临的共同挑战，已有较多科研证据证明地球气候呈变暖趋势且不可逆转，在北极地区更为显著。如何应对挑战，对海洋法、国际难民法、国际环境法、国际人权法等提出了新课题。既存国际法制的局限使得推进应对全球海平面上升的国际法制的演进具有紧迫性，应秉持人类共同体理念，确立应对海平面上升导致小岛国（沿海国）基点消失或淹没及保护气候难民的国际法新制度。

一、全球气候变暖导致海平面上升及其影响：主要以北极为例

温室气体将增加大气和海洋温度，海平面上升是气候变化的主要后果之一，原因是海水的热膨胀和高山冰川、冰盖的融化与收缩。海平面变化是包括海洋、陆地、大气和极地在内的气候系统不同组成部分的变化结果。就海平面上升而言，“目前平均增长率为3.1毫米/年，比过去20年增加了50%。预计到公元2100年海平面将上升0.5-2米。全球海平面持续上升4-8米是可能的，但直到2100年之后才有可能。”[1]海平面上升在世界范围内并不均衡。2007年，联合国政府间气候变化专门委员会（Intergovernmental Panel on Climate Change， 简称IPCC）在其第四次评估报告中修正了2001年评估报告中的估计，并预测将上升18-59厘米。然而，IPCC的估计并没考虑到极地冰融化速度的意外增加。2004年《北极气候影响评估》是国际社会应对气候变化多边努力成果的一个重要开端，该报告认为，北极冰盖变暖速度是全球平均变暖速度的两倍，北极地区已成为地球上环境变化最快的地区。2018年1月，《中国的北极政策》也明确指出了北极冰盖的融化与减少现象：“过去30多年间，北极地区温度上升，使北极夏季海冰持续减少。据科学家预测，北极海域可能在本世纪中叶甚至更早出现季节性无冰现象。”

随着海平面上升，北冰洋海岸带的严重丧失已在发生，北冰洋气温的上升远超世界气温上升的平均值[2]。学界普遍认为，北极地区气温上升速度快于其他地区，环境变化包括海冰和冰川的融化加劇、永久冻土解冻、海水温度升高、部分海洋生物向北迁移以及北极地区海洋污染程度加深等。

北极气候变暖的影响之一是海平面持续上升，由此“会淹没许多低洼的海岸和潮间带区域，这可能会对依赖这些区域的生命体产生重要影响。”[2]113海平面上升会产生如下影响：（1）湿地和低地被淹没;（2）侵蚀海岸线;（3）加剧沿海洪水;（4）增加河口和地下蓄水层盐度，影响水质;（5）在河流、海湾改变潮汐范围;（6）改变河流沉积泥沙的地点;（7）增加海浪高度;（8）减少光线到达海底的数量。所有这些物理结果对人类都有潜在影响[3]522。由不稳定物质构成的海岸线（如沙或沉淀物）也令人担忧。一些最易受侵蚀的地区是北冰洋下面的海岸线，夏季的冰融化留下了可被海浪冲走的软物质。气候变化将增加这种融化，随着海平面上升，可能会导致侵蚀增加，这可能导致北极国家的基线和海洋领土撤退[4]117。

海洋变暖将加剧飓风和气旋活动，海平面上升会增加沿海风暴的破坏力。“美国环境保护署在向国会提交的一份报告中估计，海平面上升2英尺可能会摧毁美国海岸湿地的17%至43%，而仅在路易斯安那州，就有50%以上的破坏。IPCC认为，到2080年，海平面上升将使世界上33%的滨海湿地变成开放水域。”[3]527-528湿地、红树林和沼泽的损失意味着风暴潮的传播速度会更快。

诸如图瓦卢、基里巴斯、托克劳、马绍尔群岛和马尔代夫群岛受到的威胁最为严重，因为其仅高于海平面几米，主要由小环礁组成，几乎没有陆地，而且淡水等自然资源匮乏，其持续生存面临严峻气候挑战。与过去一样，大多数太平洋岛屿居民现生活在岛屿沿岸，特别是那些靠近海岸的地区，大部分都是礁湖，主要依靠陆上和近海食物为生。海平面上升在空间上存在变化，在印度洋和西太平洋地区，海平面的上升幅度可能会超过全球平均水平。“一些沿海国家，如孟加拉国、埃及和越南，由于沿海狭窄地带人口密集，因此特别脆弱。据估计，在海平面升高1米的情况下，乌拉圭、埃及、荷兰、孟加拉国和马绍尔群岛的马朱罗环礁（the Majuro Atoll）将分别损失其土地面积的0.05%、1%、6%、17.5%和80%。即使在整体上不易受海平面上升威胁的国家或地区，如悉尼、上海和路易斯安那州沿岸地区，某些地区也会由于海平面上升而受到严重威胁。据预测，海平面上升1米将导致冈比亚首都班珠尔和安哥拉沿海地区的洪水泛滥，本格拉（Benguela）寒流的变化将影响沿海捕捞。马来西亚、泰国和印度尼西亚大部分地区是低洼沿海平原，据计算，即使升高35厘米，也会导致海水向海岸推进1公里。”[5]39在52个小岛屿发展中国家中，像马尔代夫、马尔岛群岛、图瓦卢、基里巴斯和托克劳这样的国家，有被淘汰出世界地图的风险，特别易受海平面上升的影响这是因为它们主要由很少或没有陆地的小环礁组成，仅位于海平面以上几米处。因此，这些小岛屿发展中国家的特点是自然资源基础薄弱，水资源少，土壤质量差，无法支持集约化耕作。一般来说，这些岛屿的主要收入来源是旅游和捕鱼，大部分食物都是进口的。天气的任何变化都会扰乱微妙的平衡并使这些国家陷入混乱。这些岛屿很容易遭受风暴潮、侵蚀和洪水等海岸灾害的袭击。此外，随着海洋开始消耗土地，海岛国家将失去支持沿海社区生计、文化和传统的经济资源、重要基础设施、定居点和设施。由于海岸线长度与陆地面积之间的比例非常高，一般认为，到21世纪中叶，气候变化将减少这些小岛屿中若干个饮用水源，直到他们无法满足低降雨期间的基本要求。。这些地势低洼的小岛国所处地理位置及主要由地势较低的环礁组成的领土具有的地质特点使其面对海平面上升威胁而具有高度脆弱性。1999年，基里巴斯失去了两个无人居住的岛屿Tebua Tarawa 和Abanuea。在其陆地领土完全被淹没前，这些珊瑚礁群岛很可能会变得不适合人类居住，大多数居民可能会面临迁移困境。海平面上升造成小岛屿国家旅游业、农业（导致粮食危机）受损，近海岸的海洋食品生产系统可能会崩溃。“与海洋酸化相结合，上升中的海洋温度对珊瑚白化的影响可能会使许多近岸（礁湖）的粮食生产生态系统在21世纪中期的生产效率大大降低，并可能对热带太平洋岛屿的沿海生存造成深远而广泛的影响。”[6]155在全球范围内，海平面上升和侵蚀的综合过程可能是毁灭性的，如海平面上升1米将淹没孟加拉国的17%。事实上，由于气候变化的影响，人类的流离失所已在发生，包括美国。2008年2月下旬，基瓦莱纳（Kivalina）的Inupiat爱斯基摩海岸村庄向24家石油和能源公司提起了一场公害诉讼，要求赔偿高达4亿美元的搬迁费，因为融化的海冰和永久冻土正在侵蚀村庄地基[3]523。

科学家们对海平面可能上升的幅度尚无共识，但这种上升可能会存在显著的区域或季节差异。尽管大多数人不愿意离开家园，未来海平面上升将迫使他们背井离乡，甚至不得不迁移国外，由此引发许多国际法问题。如果国内、国际法制不能有效应对，将可能导致贫困、大规模非法移民、应对气候移民问题资金的匮乏等涉及基本人权保护与他国公共秩序的问题，这对于偏远、低洼小岛屿国家的居民尤其如此。移民问题在未来几十年里甚至能决定西方政治走向，对国内政党选举产生显著影响，如德国总理默克尔政治命运的逆转与她在2015年决定接纳逾100万难民和移民进入德国有密切关系，选举特朗普当总统和投票支持英国脱欧都有对移民不受控制的担忧[7]。气候变化、海平面上升将导致更多人口迁移。在热带地区，地势低洼国家将面临最大的风险，如孟加拉湾Lohachara岛将被永久淹没，居民被迫搬迁。

海平面上升还会对低洼海岸建筑造成损害：“到2100年，挪威的海平面将从16厘米上升到116厘米，这取决于位置和各种不确定因素，海平面上升可能会对挪威海岸线上现存建筑物造成重大破坏。据估计，挪威仅对建筑物（不包括海岸防御和基础设施）采取措施所需总费用约为7.25亿欧元。”[8]

小岛屿的沉没可能导致海上边界发生重大变化，并对国际安全产生非常严重的影响。在离大陆或其他岛屿很远的地方，岛屿的专属经济区可以封闭多达12.5万平方海里海洋领土。海平面上升是个渐进过程，可能要到几十年甚至更长时间后，地势低洼的岛屿、岩礁和其他地物才可能被完全淹没。海平面上升给岛屿、基线、海洋边界、国家的国际法律人格、气候难民的国际法地位、边界条约的效力等带来不确定性，国际法需要对此作出回应。

二、海平面上升对国际法的挑战

海平面上升对低洼岛屿和沿海地区居民构成了严重的威胁，并对国际法律制度提出了新挑战。因为UNCLOS并没有提供关于海平面上升对基线、岛屿和低潮高地影响的任何规定，国际法协会2012年成立了一个新委员会专门研究这些问题。

在1992年《联合国气候变化框架公约》谈判期间，一些国际律师曾对海平面上升对既存国际法框架特别是对海域的影响进行某种考量。该议题已引起对小岛屿国家、低洼沿海地区人权甚至国家生存的可能威胁的诸多最新关注[9]398。尽管当今因气候变化所致的迁移主要发生在国境内，依全球变暖趋势，海平面上升在传统上是缓慢的且存在较大地理差异，但在不太遥远的未来，因海平面上升而失去国家领土的小岛屿国家居民的国际法律保护问题将会呈现，重新安置这些居民，在国际法中是个复杂问题。因此，海平面上升可能使重新审视当今已被广泛接受的某些国际法制存在必要性，以应对小岛屿国家和低洼沿海国的特殊地理、社会和经济将发生的根本性、不可逆转的变化。

随着时间的推移，海平面上升将会以多种可能方式影响边界，包括作为基点的岛屿被淹没、低潮线向内陆方向推进、小岛屿国家被完全淹没或使其无法居住等。此外，还将涉及国家的国际法律人格、气候难民人权保护等问题。

（一）海平面上升对基点（线）的影响

基线构成了UNCLOS下不同海域外部界限的测量起算线，基线也可能影响海洋边界划界，是整个UNCLOS划分不同海域的基石。专属经济区和大陆架划界原则的适用也依赖于沿海国基点、基线的确定性。由于海平面上升，沿海国海岸地理将被改变，基线（包括正常基线、直线基线和群岛基线）自然会发生变化。当岛屿或低潮高地、河岸或陆地可能被上升的海平面吞没而消失时，基线会漂移，海洋边界会发生变化，因为当确立领海基线的基点被海水淹没时，需要依据新基点重新绘制领海基线，原先各海域的海洋边界随之发生变动。基线的有效性可挑战其他国家的海洋权益主张。基线的重大变化将导致海洋边界的不确定性，影响国家对所涉海域的管辖权。随着海平面上升，正常基线可能会向内陆退却，沿海国将失去部分陆地领土，从而导致国家原管辖海洋空间减少或丧失以及法律地位的变化，一些低洼小岛屿国家甚至将会被完全淹没。但UNCLOS海洋划界条款并未解决沿海地理变化对相应海洋权益变动的影响问题，面对变动中的基线，传统海洋法律规范需要作出调整。

对于由诸多分散岛屿群组成的许多小岛屿国家来说，作为基点的低洼岛屿被淹没，意味着其不能再被用作直线基线或群岛基线的基点。没有被完全淹没的岛屿可能成为UNCLOS第121条中不适应人类居住或维持其经济生活的“岩礁”，从而丧失岛屿地位，不能拥有专属经济区和大陆架。

海平面上升对国际法的挑战并不限于海洋法，还关涉国际法其他诸多领域，例如，国家构成要素、国籍、边界划分、跨境气候难民人权保护、边界条约效力等。2012年基线委员会的报告认为：“海平面上升导致国家领土的丧失主要不是基线或海洋法问题。严重的领土丧失是个更广泛的问题，涉及对国家地位、国家认同、难民地位、国家责任、资源获得以及国际和平与安全的关切。该问题需要由基于解决这一系列问题的具体目的而成立的委员会来考虑。”[9]398 此外，海平面上升导致海岸线倒退，也会使沿海国受国际公约保护的湿地被海水淹没，涉及国际环境法领域。

在离岸12海里范围内作为基点的低潮高地和边缘礁石被永久淹没，将导致国家管辖的所有海域宽度明显减少。当一个岛屿仅成为低潮高地时，沿海国肯定会采取措施阻止其进一步下沉，以维持直線基线。为了保持其低潮时高于海面，沿海国可从事一些在低潮期建造人工设施的活动。这里提出的问题是，这些人工设施是否会被合法地接受，从而并没有改变低潮高地的地位[10]12。尽管有学者主张上述加固低潮高地的活动并不违反UNCLOS第7条，但在国家海洋划界争端中，国际法院（庭）可能难以依据消失的低潮高地来裁决争端。此外，国际法院（庭）在解决边界争端方面的公平和等距离原则或许需要重新评估。

UNCLOS未规定海域边界可与基线一起移动，但第7.2条是例外

UNCLOS第7.2条规定：“在因有三角洲和其他自然条件以致海岸线非常不稳定之处，可沿低潮线向海最远处选择各适当点，而且，尽管以后低潮线发生后退现象，该直线基线在沿海国按照本公约加以改变以前仍然有效。”。各海域边界将随基点（线）的移动而移动，因此，所有海岸线、海域划界都可能受基点（线）变动的影响。

（二）海平面上升对沿海国海洋管辖权的影响

海平面上升使低洼小岛屿国家逐渐丧失海域主权（权利）和管辖权。气候变化和海平面上升的现实不仅有地理上的影响，还可能产生改变基线的法律含义，这反过来又影响到海域外部界限。重要基点的潜在沉没可能导致海事管辖权的丧失，以及對这些海洋空间内的宝贵资源丧失管辖权，因此，这可能会带来灾难性经济后果[10]3。岛屿能形成领海、毗连区、专属经济区和大陆架等国家管辖海域，如果海平面上升，一些岛屿可能至少在涨潮时被淹没。“除了海域边界和海域位置的不确定性之外，这种规模的变化可能会成为国家间冲突的沃土，并引发对航行权的争议，特别是对生物和非生物资源的主权权利争议。”[11]4尽管有UNCLOS第15条的规定，国际法院（庭）很可能根据有关海岸的自然地理位置选择基点。此外，外国船舶可能难以确定所处海域的地位。海平面上升导致基点（线）的变动将导致执法、司法、守法的不确定性、争端和冲突。

UNCLOS体现了陆地支配海洋原则，海平面上升会对沿海国海洋管辖权产生一定影响。沿海国主要基于正常基线来确立其对相关海域管辖权的空间范围起算点。海平面上升将迫使基线向内陆方向退却，而基线又是沿海国确定领海、毗连区、专属经济区、大陆架（但外大陆架的外部界限似乎已由第76.9条确定，不受基线变动影响）的起算线，由此，沿海国海洋管辖权的基础将可能遭到动摇。例如，领海基线的后退可能会使其他国家在原属领海海域享有的无害通过权利变更为自由航行权利;沿海国享有管辖权的原专属经济区的一部分成为公海，其他国家对该部分海域的生物资源行使UNCLOS下的捕鱼自由权利;领海海峡宽度变化将导致法律地位的变化。由于沿海国大陆架外部权利界限不仅依赖于200海里标准，还依赖“自然延伸”标准，这意味着大陆架外部界限不能总是从基线来测量。同样，类似影响将可能发生在群岛国的海洋管辖权领域，作为确定群岛领海基点的外围岛屿有可能被海水淹没，会丧失对原管辖海域的管辖权。UNCLOS第15条表明了相向或相邻国家间划分管辖海域时基线的重要性，第7.2条规定了低潮线后退对直线基线的影响问题。

海洋渔业资源是太平洋岛国的主要粮食和收入来源。诸如基里巴斯、图瓦卢等地势低洼的小岛屿国家被海水淹没后，不仅其国民失去家园，国家失去领土，由此导致的国际法问题是，该类被海水淹没的小岛屿国家的国际法主体资格是否还继续存在？少数可能保持部分可见的岩石是否足以使其保留沿海国原先管辖海域的管辖权（主权）？其基于岛屿所拥有的领海、毗连区、专属经济区、大陆架管辖权是否还存在？小岛屿国家如何行使其管辖权？依UNCLOS第121条，“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”低洼、偏远小岛屿国家因海平面上升等原因，原先的岛屿可能变成岩礁等低潮高地，甚至全部被淹没，从而丧失原先享有管辖权（主权）的专属经济区和大陆架甚至内水、领海。

如果一个岛屿在400海里内没有海上邻国，可产生431014平方公里领海、专属经济区和大陆架。如果它被认为仅是不能产生专属经济区和大陆架的“岩石”，仍可创造1550平方公里的领海。英国将Rockall从完全“岛屿”自愿重新分类为“岩石”，造成约60000平方海里的渔业区遭受损失[12]。

海洋领土的丧失可能以三种方式发生：（1）一个岛屿可能完全被淹没，这意味着它将不再支持基线，并将失去对所有海洋区域的管辖权;（2）部分下沉会使一个岛屿变成不适宜居住的岩石，其法律意义在于，在维持其领海和毗连区的同时，不能维持“人类居住”或“经济生活”的岩石不能支持专属经济区或大陆架（UNCLOS， Art.121.3）;（3）被淹没的小岛屿国家也可能不再完全存在，因为它们无法满足国家地位的要求，特别是对领土和常住人口的需要，这将使他们无法继续宣称拥有领海。如果南太平洋大部分海域的海洋边界被混淆，可能导致对该地区丰富渔业资源的激烈竞争和争端。如果被淹没小岛屿国家通过建造人工岛屿方式维持其国家存在，那么，依UNCLOS，这些人工岛屿可能仅拥有有限的安全范围，并不享有海洋法中的岛屿地位，UNCLOS是否可将此作为人造岛屿的例外，目前并不可知。海平面上升不仅将对包括小岛屿国家在内的沿海国领土存在、海洋管辖权产生重大影响，而且使国际法面临严峻挑战：现代国际法制如何通过条约法、习惯国际法规则、判例法的变化来有效应对该现实需求，以保护正在消失的小岛屿国家、其他沿海国的海洋权益？UNCLOS并未提供与海平面上升导致地理变化有关的确立基点、基线的任何规则。

（三）海平面上升与被迫跨境迁移居民的人权保护

促使国际迁徙的原因可能是环境、文化、经济和家庭等因素的交织。海平面上升对有效享有人权具有直接或间接影响，包括对生命权、食物权、适当住房权、健康权、文化权利、财产权和民族自决权的影响。

气候变化和海平面上升已成现实，它将深刻影响世界各地数百万沿海居民的生活和基本权利。海平面上升将会使低洼岛屿逐渐被淹没，沿海国海岸线退却，造成土壤流失以及淡水污染等许多公共卫生问题，对诸如斐济、基里巴斯等小岛屿国家来说，将导致定居模式、社会和经济发展的根本性变化，关涉其国家和国民的生存和文化传承问题。流离失所居民的迁徙包括国内迁徙和跨越国界迁徙。那些因家园下沉而跨越国界的人不属于传统的国际难民法保护对象（因自然环境原因而被迫迁移他国的居民并不符合1951年《难民地位公约》第1条对难民的界定），其法律地位仍处于不确定状态，岛屿国家的消失是否可能导致一种新的无国籍状态尚不可知，由此导致流离失所者的基本人权往往得不到充分保护。1961年《减少无国籍状态公约》补充了无国籍人的定义，要求缔约国减少无国籍状态，便利无国籍人归化。海平面上升导致的流离失所显然是全球性问题。

鉴于海平面逐渐、缓慢上升的特点，岛屿和海岸线的消失应是一个渐进而稳定的过程，而非突然发生的灾难性事件，土壤盐渍化、海岸侵蚀、海水入侵等由其长期累积效应所造成。海平面上升可能会使沿海国、地势低洼的小岛屿国家失去其管辖海域和使用该海域资源的专属权利，不再适合人类居住，沿海平原对大多数沿海社区来说很重要，因为那里种植的粮食作物，比如椰子和大多数根作物，许多会受到含盐地下水破坏。由于盐碱侵入沿海蓄水层和沿海农业受到破坏，“到21世纪中叶，太平洋岛屿地区的许多沿海社区将无法在当地生产足够粮食来养活其居民，其中许多人没有足够的钱来定期购买食物。这可能会导致许多沿海地区的粮食危机。”[6]162主要由珊瑚礁构成的小岛屿国家会因海水酸化导致珊瑚礁退化且不能维持居民经济生活而逐步失去家园，“预计在21世纪，过度的碳封存和增加的海洋酸化将会溶解珊瑚礁，从而间接影响依赖珊瑚礁生存的沿海社区。”[5]6其全部或大部分人口需要移民他国，由此产生气候难民的人权保护问题，但现有国际法制未能有效保护气候移民。此外，叙利亚难民的国际境遇清楚表明，大规模跨境移民（难民）问题的解决并非易事，会给接受国带来沉重经济、政治压力，导致相关国家相互推诿、指责。

1998年《联合国关于国内流离失所的指导原则》（The UN Guiding Principles on Internal Displacement）仅为国内保护流离失所者提供了一个尚无法律拘束力的规范框架。对于跨境气候难民保护，尚无国际难民法依据。目前，除非由于海平面上升的影响而流离失所的原因与更传统的跨境迁徙理由有关，否则气候移民难以被认定为1951年《难民地位公约》中的“难民”，也不能从《联合国气候变化框架公约》等国际条约中获得保护，因为大多数现在逃离本国的人是出于政府迫害之外的原因。1951年《难民地位公约》关于“难民”的定义中隐含的迫害因素实际上妨碍了气候难民依该公约寻求庇护。在《难民地位公约》框架下，因气候变化导致流离失所的人要想获得保护，存在以下几个障碍：第一，难民定义仅适用于跨越边境的人;第二，“气候变化”很难被定性为“迫害”;第三，依据公约，迫害的发生基于如下五个原因，即种族、宗教、国籍、特殊社会群体成员或政治意见[13]。定义的第一个要素是迫害，要证明在气候变化背景下受诸如海平面上升影响的迫害，需要的不仅是法律上的创造性和解释技能，因为实际上不可能将气候变化影响视为迫害，更不用说被视为基于种族、宗教、民族、某个特定社会群体的成员或政治观点的迫害。在气候难民的情形下，也不可能精确指出迫害者。马尔代夫、基里巴斯、图瓦卢等岛国政府并不是需要对气候变化或海平面上升负责者，因为其碳排放量可忽略不计。具有讽刺意味的是，这些国家的大多数居民并没有逃离所谓的迫害者，而是向作为迫害者的工业化国家寻求庇护。换句话说，新的动态实际上使难民制度倒转[5]27。

气候难民尚难以获得国内法院认可，“确认难民身份，并无国际法明确的规定，各国基于主权自行处理。”[14]“2013年，基里巴斯一名‘气候变化难民依1951年《难民地位公约》的主张被新西兰高等法院认定站不住脚。没有适用该难民公约是因为不存在与公约规定的五个理由有关的任何迫害或严重损害。法院驳回了国际社会本身（或者可以说是历史上二氧化碳或其他温室气体的高排放国家）作为难民公约下‘迫害者的论点。这一分析认为，难民公约描述的对难民迫害的必要性并不排除一种可能性，即一个受气候变化严重影响的国家的人民可参加难民公约。”[15]法庭承认逃离自然灾害的人无法获得难民身份。海平面上升可能使低洼小岛屿国家丧失其大多数领土，狭小空间和有限资源无法供养其国民，其大部分人口需要重新安置，只有很少居民仍在该国居住。在这些情况下，国际难民法难以为其提供保护，因为环境因素本身并非国际难民法赋予难民地位的理由。“2001年，图瓦卢向澳大利亚和新西兰提出了一项接纳其人口的要求，但澳大利亞拒绝了。新西兰则同意了一项每年接受75名图瓦卢人、为期30年的移民计划，前提是他们具有良好性格和健康，年龄在45岁以下，具备英语语言技能，并且必须在新西兰获得工作机会。然而，图瓦卢人口约为11000人，该数目完全不够。”[16]此外，小岛屿国家是否为其他主权国家的被保护国、（前）殖民地和海外领土，其国民能否获得移民机会或作为气候难民获得安置机会，可能会有不同的结果。

既存国际人权条约并非专门旨在保护气候移民进入其他国家的权利，因此，在保护气候移民人权方面存在局限性。国内外国人入境管理法规更重视国内公共秩序的维护，并未授予外国人因气候变化原因入境的一般性权利，且相关审核主体拥有较大自由裁量权。“在海平面上升的情况下，类似机制可能适用于流离失所者，但目前这些机制很大程度上是临时的、不协调的和不可预测的，往往是基于酌情考虑的。”[17]38国际人权法在保护气候难民时仍存局限性。

气候变化和海平面上升可能会对低洼地区居民造成诸多不利影响，包括生计、沿海人口健康（腹泻、疟疾和登革热传播）、水资源、土地适宜性等，产生海水入侵、生物多样性受损、海岸受侵蚀、土壤退化、饮用水缺乏、社会凝聚力下降等后果，如印度、越南、孟加拉国、埃及这样一些在狭窄沿海地带人口密集的国家，特别易受传染病影响。以太平洋上的库克群岛、斐济、瓦努阿图和几个环礁国家为例，“在许多沿海地区，木麻黄和椰子树等重要经济作物都因盐渍化而死亡。甘蔗是低地斐济的一种重要经济作物，最近几十年也受盐碱化影响。巴布亚新几内亚和瓦努阿图一些沿海地区食物花园（food gardens）的地下水盐碱化迫使受影响的社区迁移。”[6]150孟加拉国地势低洼，“可能遭受气候变化最严重影响。最关键影响将是农业和水安全，以多种方式对人类健康产生不利影响。最近几十年的变暖趋势已导致孟加拉国许多地区的发病率和死亡率上升，未来气候变化会增加健康风险。”[18]孟加拉国约1/4人口居住在沿海地区，气候变化导致居民缺乏安全水源和食品，从而导致腹泻等疾病的发生 在过去的22年里，孟加拉国的海平面上升速度比全球海平面100年间的上升速度还要快。据估计，三个监测站的水位平均每年上升4毫米、6毫米和7.8毫米。由于构造运动，地面水平略有下降，推动了海平面的平均相对上升。

只有高度重视沿海地区的盐度入侵问题并加以控制，才可以避免出现与淡水质量和可用性有关的全球健康危机。

在20世纪联合国三次海洋法会议谈判期间，海平面上升、气候变化等问题尚未成为国际社会关注的议题，因此，UNCLOS等条约对此并无规定，基点下沉（淹没）是否会导致UNCLOS相关条款不可适用以及未来是否需要对该公约进行根本性变更，相关规定仍付之阙如。

（四）被淹没小岛屿发展中国家是否仍保留国际法律人格

领土是国家的基本构成要素，历史上的国家消亡原因众多，但尚无因领土被海水淹没而丧失国家主体地位的情形发生。国家丧失可居住领土的情形包括损失有限可居住领土、丧失大量可居住领土、完全丧失居住区域。太平洋、印度洋上低洼小岛屿国家被淹没或不再适合人类居住意味着国家将不复存在，可能完全丧失其海洋领土。“即使土地没有被淹没，也可能不适合人类居住。海水入侵地下水、地表水和土地可能危及淡水供应，降低农业用地的肥力，进而影响生计、粮食和水安全。例如，人们可能无法耕种土地，或者在极端情况下，没有可供选择的饮用水源。当发生与海平面上升相关的诸如天文潮汐和风暴潮等极端事件而导致洪水时，人们的生命可能会受到直接威胁。”[17]8被淹没的小岛屿国家可能完全失去其领土和（或）定居的居民（由于领土不适宜居住和人口在领土完全消失前逃离），这种情形已不符合国际法中国家的构成要件，由此产生这些小岛屿发展中国家是否还能继续作为国家而存在的问题。如果其丧失国家主体资格，其原管辖的海域和边界将会变成公海和国际海底区域，或被邻国接管，其国民将成为无国籍人。

这些国家的政府也可能成为流亡政府，居民可能成为气候难民。有学者质疑领土国家古典概念的适当性，并尝试审视当前规则对领土物理消失的国家建国新模式的适用性。小岛屿国家领土的物理消失或不使用以及居民的全部移民是否必然导致其国际法主体地位丧失？是否有必要保留其气候难民国籍关系的继续存在？国际法与国家理论对该类国家的主体身份问题需要作出回应。海平面上升使低洼发展中小岛屿国家和其他受影响的沿海国海岸带居民的居住、健康、饮用水和粮食安全等受到威胁，应采取何种干预措施，以确保那些处于这些脆弱环境中的人拥有可持续的未来和充分的人权保障，还有待国际共同体加强合作。

气候变化和海平面上升在UNCLOS谈判期间没有受到关注，因此，公约没有明确规定基线随海平面上升而变动。国际公法存在的障碍与局限性以及应对气候变化和海平面上升领域各国利益的多元性阻碍了国际共同体对包括海平面上升等潜在威胁的有效应对。关于因气候变化和海平面上升而被迫离开本国的人的法律保护措施，国际难民法、国际人权法、国籍法、国际环境法、国际人道法等国际法具体领域应作出合理回应。

三、海平面上升的国际法应对

海平面上升使许多沿海国正面临领土递减问题，国际社会应关注面临海平面上升的小岛屿国家的特殊脆弱性。既存国际法制难以有效应对海平面上升导致的海岸线退却、岛屿淹没、偏远和低洼小岛屿国家失去全部领土及其居民無处可归的问题。UNCLOS尚未澄清导致领海基线后退的海平面上升是否会影响沿海国管辖海域的外部边界。有国外判例甚至认为，公约的基线条款具有习惯国际法地位。海洋法、国际环境法、关于国家的国际法规则、人权法等尚未能为国家应对该危机提供规则支持，应完善既存国际法制度，发展出新原则和规则，为相关国家应对海平面上升导致本国领土和管辖海域变更及跨境气候难民保护提供国际法新依据，在不同层面制定应对海平面上升影响的原则、规则，以稳定边界，保护气候难民的人权，维护领土物理消失的小岛屿国家的国际法律人格。

（一）永久固定（冻结）既存基点和基线

海平面上升导致基点（线）的不确定性，将动摇以UNCLOS为主要内容的海洋法基础，并导致现行海上交通规则和海域边界的不稳定。除非边界是固定的，否则，海平面上升将改变某些现有海洋边界。邻国也可能试图利用其他国家的领土损失，声称将其海上边界扩大到这些地区。联合国三次海洋法会议期间，可能由海平面上升造成的基线潜在转移尚未成为缔约国谈判的重要内容，导致1982年UNCLOS中基本没有对应条款。UNCLOS并未明确规定基线偏移时必须重新划定海洋边界，固定或冻结基点（线）可将沿海国资源投入实质性应对海平面上升的需求。

有国外学者主张动态基线。海平面上升导致正常基线的不稳定，Sarra Sefrioui主张对UNCLOS第5条作出另一种解释：正常基线可适应物理现实，因此它们可能是动态的。这意味着它将建立一个反映实际地理条件的基线系统。该主张意味着基线必须移动，从新基线重新确立海洋边界，先前消失的基线产生的海洋边界不再有效。该主张的优势在于基线的划定符合海洋地理现状，其局限性或许在于基线的不确定性，因为沿海国需要不断审查其海洋边界和修改航海图，易导致国家间海洋权益争端。此外，一些会失去部分领土、岛屿或低潮高地的国家可能会投入巨大财力来维持基点（线）。

为了应对海平面上升对国际海洋法律秩序的扰乱，应永久固定或冻结既存基点（线），而不考虑基线未来可能向陆地方向的变化，以允许沿海国维护其管辖海域的最初外部界限。“不同海域的基线和外部界限须永久固定。如果只有不同海域的外部界限是固定的，并且允许基线移动，它将严重影响群岛国，因为它们可能无法遵守群岛基线规则，这些规则规定了特定的水陆比例和群岛直线基线的最大允许长度。”[19]275该主张既有其优势，又存在局限性。由于该方法是对海洋法律秩序现状的维护，阻碍了海平面上升损害UNCLOS下诸海域范围及地位的确定性，各国可继续对其海洋资源行使权利，体现了公平性。与之前不同的是，随着海平面上升，沿海国之前的陆地领土会被海水淹没，原先的陆地变成其内（海）水。其局限性对小岛屿国家来说尤为明显，因为小岛屿国家可能丧失其全部或大部分领土，剩余部分可能不再符合UNCLOS对岛屿的界定，此时仍维持原状，既与陆地支配海洋原则不一致，又缺乏可行性，因为“这些国家或其分散的人口是否能实际地对海洋空间进行有效控制值得怀疑，土著居民将迁移到其他土地，而无人居住的岩石可能会离其新住所几千英里之遥。”[9]59行使之前的海洋管辖权所需后勤保障也是个严峻问题。此外，沿海国内水范围的扩张排除了外国船舶在该海域行使无害通过权利的可能性。相反，如果基点（线）随海平面上升处于变动中，公海面积会随沿海国领土以及小岛屿国家的消失而增加，沿海国利益将会因此受损。因此，拥有永久固定的基线对于减损因海平面上升造成国家管辖海域范围的不确定性以及减少划界争端而言很有意义。“为稳定起见，这似乎合理，因为根据UNCLOS有关规定，一旦建立了基线并加以宣传，这样的基线应被视为永久基线，而不论变化如何。”[20]

解决不确定边界问题的最好方法，可能是采用一个冻结现有海上流动边界的制度。然而，这项提议需要进一步发展，以解决诸如如何处理不能冻结的海洋边界问题，因为它们存在争议，或者岛屿国家冻结的海洋领土的地位将不复存在。如果以适当方式进行，冻结海上边界将有效消除可能导致国际不稳定的不确定性。只有时间才能证明，是否有足够政治意愿，使各国能就变革现行海洋法制度进行谈判，并避免国家间争端和冲突日益严重的威胁[4]117 。为促进海洋法公约规定的海洋治理的和平、稳定、确定性、公平和效率目标的实现，赞成冻结现有基线和海上区域的国际战略，作为确保处于消失中的国家继续受益于其海洋资源的一个途径[11]1。对于永久固定（冻结）基点（线）的主张，学界仍存分歧，该主张将挑战UNCLOS第47条关于