论行政编制法的新定位

〔摘要〕 新时代背景下，行政编制法与传统相比承担着更多的功能，具有支持法治体系、充实行政法治、使行政机构改革于法有据和简约行政组织的价值。因此，行政编制法必须有新的历史定位，这个定位要和机构改革、行政法治的走向予以契合。为此，必须塑造行政编制法在新的历史时代的法治属性，即体系化、规范化、标准化、刚性化、责任化。将行政编制法作为一个有机的体系予以整合，法律规范中的假定条款、处理条款和制裁条款在编制规则中应当得到充分的体现。

〔关键词〕 行政编制法; 刚性规则;量化标准

〔中图分类号〕DF31 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2019）02-0125-10

中共中央关于机构改革的方案中指出要强化行政编制法对机构改革的调控作用，使行政编制法具有更加具体的内容和刚性的规定。这指明了在新的时代背景下，行政编制法必须很好地服务于行政机构改革，必须有充实的内容和有效的规制技术。在笔者看来，这些判断都是对行政编制法在新的历史时代的新定位。那么，行政编制法的新定位究竟应当如何理解？针对这一问题，笔者撰就本文，拟从传统行政编制法的滞后性、行政编制法新定位的缘由、行政编制法在新时代的价值以及行政编制法新的时代属性等方面对该问题予以探讨。

一、传统行政编制法的滞后性分析

行政编制法的主客观状况直接涉及一个国家行政机构的状况，涉及一个国家对行政组织的调控方式，进而涉及一个国家行政法治的状况。换言之，对行政编制法的研究必须和行政机构体系以及行政法治结合起来，在考量传统行政编制法时，这些因素都是一些主客观背景。具体而论，有三个方面的问题必须引起注意：

一是我国行政机构膨胀化的问题。应当说，我国一直非常重视行政机构的改革，仅以国务院机构改革为例，改革开放以来，大规模的改革已有四次①，然而，总体上讲，我国行政机构所表现出的仍然是膨胀化的趋势。这既包括行政机构数量的增加，也包括行政机构中职位的增多，更包括行政系统中公职人员数量的绝对增长等。与中央层面上的机构相比，地方机构的膨胀化则更加明显，行政机构的膨胀化是研判和考量行政编制法状况的基本切入点，因为行政编制法既与行政机构的质有关，又与行政机构的量密不可分。

二是调控方式的政策化问题。行政编制仅就该概念而论，属于科学范畴，是行政学关注的问题，但是，如果将编制用规范予以确认，用规则予以表达，那就使得行政编制成了行政法的问题，就是由科学问题、技术问题变成了法律问题和规范问题。这些法律问题和规范问题直接关系着编制的科学性和技术性。我国在传统上对编制规则的选择大多停留在行政管理层面上而不是停留在行政法层面上，换言之，我国的行政编制法具有明显的政策化倾向。有学者就指出：“我国始终没有一套有强制约束力的控制编制增长的机制。我国编制体制存在的弊端是，编制管理机构不健全，缺乏权威;编制管理体制混乱;编制不科学，缺乏客观科学依据;财政预算约束编制的机制尚未建立;违反编制的法律责任不明确”。②这种调控技术几乎是传统行政编制法的一个特性，而我们知道，政策与法律相比，所表现的是更大的灵活性和可变动性以及柔性：“法律必须具有高度的明确性，因此，每一部法典或单行法律和法规，都必须以规则为主，而不能仅限于原则性规定，否则，便难以对权利义务关系加以有效调整。党的政策则不同，有些政策文件可以主要或完全由原则性规定组成，可以只规定行为的方向而不规定行为的具体规则”。③

三是政府法治的重行为治理问题。在行政法和政府法治中，人们常常认为有两个元素，即“体和用”，前者是行政法和政府法治的静态方面，主要指组织机构;后者则指行政法和政府法治的动态方面，主要指行为和行为方式。我国的政府法治在其发展中將治理的侧重点放在了后者，就是说通过法治、通过行政法有效调控了政府行政行为。例如，行政六法的着眼点就在行政行为上④，与之相比，对有关组织机构的治理则是相对滞后的，以行政法典的分布为例，行政组织法和行政编制法所占的比重是非常小的⑤，这个现象同样是研究行政编制法的切入点。

上列三个问题是对我国传统行政编制法的现状的勾画，有着非常重要的指引价值。有机地结合上列三个方面，便可以对我国行政编制法在传统上的表现做出一个大体的评判，那就是它的滞后性，而对滞后性的分析可以从下列方面予以展开。

第一，与行政组织法无界分的滞后性。行政组织法与行政编制法究竟是什么关系，学界有不同的认知。广义的行政组织法理论认为行政编制法不是行政法治的构成板块，仅是行政组织法中的一个规制技术而已，诸多学者在给行政组织法下定义时，都下意识地包括了行政编制法。如有学者认为：“行政组织法是关于行政组织的职能权限、编制管理以及公务员录用管理等内容的法律制度”。⑥另一种观点则认为行政组织法应当做狭义的理解，而在狭义的行政组织法中不包括行政编制法的内容，行政编制法虽然可以补充行政组织法，但它有着独特的法律价值，有着自己的质的规定性。有学者就指出：“所谓行政编制法，是指对行政编制做出规定的法律规范的总称。对这一定义可从以下两个方面分析：第一方面是指对国家立法机关和行政机关制定编制行为进行的规范……第二方面是指确定行政机构中各种编制数量及比例关系的法律规则……”⑦上列理论分析是两种对行政编制法的认知进路。在这两种进路中行政编制法的概念是客观存在的，行政编制法应当是一个相对独立的事物，是一种实实在在的行政法规范。然而，在我国行政立法体系中，行政编制法与行政组织法并没有严格的界分，这导致在我国行政实在法中找不到行政编制法的完整的规范，甚至找不到有关行政编制法的法律解释。可以肯定地说，行政编制法与行政组织法是两个不同的行政法现象，如果说行政组织法主要涉及行政组织的质的问题的话，那么行政编制法则涉及的是行政组织的量的问题，质和量虽然共存于一个哲学范畴中，但它们毕竟是两个相互对立和相互补充的元素，对它们的区分和界分是顺理成章的。传统上对行政组织法和行政编制法不作界分，模糊二者的界限，模糊二者的法律属性，是其滞后性的首要表现。因为在行政编制法还不能够成为独立的行政法现象时，其调控的针对性和具体性就会遇到这样和那样的问题。

第二，法律渊源层级偏低的滞后性。行政编制法与行政组织法和行政行为法一样都应当有其法律形式，该法律形式就是它的渊源。那么，我国行政编制法的渊源究竟如何呢？前面已经指出，长期以来我国对行政机构编制的调整主要采用行政政策，如诸多干部的编制就是通过组织部门的文件予以调控的。这些文件是党的文件，从我国关于党的规范性文件可以作为国家法的构成渊源而论，它们也应当是我国法治体系的内容。在法治体系中有硬法和软法之分，党的规范性文件大多是以软法的形式出现的，之所以将它们归入软法的范畴是因为其缺少后续的法治保障机制，这是一方面。另一方面，行政编制法的诸多内容更多的是以政府规章的形式出现的，我国行政系统的编制法规大多由政府人事部门制定。在我国整个行政法体系中，专门规范编制的行政法典在法律层面少之又少，在行政法规层面也仅有个别，如1997年制定的《国务院行政机构设置和编制管理条例》，基本上都存在于政府规章甚至规范性文件层面⑧，这与行政组织法的法律地位形成了较大反差。行政组织法很好地解决了行政组织的质的问题，但由于解决其量的规则的柔性和位阶相对较低的特性便必然使量在运行中失去了控制，一旦数量上失去了控制，最终反过来影响行政机构体系的质的问题。我国行政机构的膨胀化都是首先在数量上出现问题，最终也体现在质的方面。

第三，量化标准不足的滞后性。行政编制法涉及的是机构中的数量问题，它要求一个行政机构、一个行政部门，尤其一个大的行政系统有着客观的数量上的确定，包括机构的总的规模、机构中的职位设置、机构中的人员编制等等，都必须有一个确切的数，除了各个元素中的数量之外，各元素之间的比例关系也是量的问题。现代系统理论认为，总体上的量和分布于总体之下的量并不是完全等同的，这就是所谓部分之和不等于整体。在部分之和不等于总体的判断中，各部分之间所保持的比例，所保持的结构形式等等是非常讲究的，而这个讲究所体现的就是高度的数量上的分析。我国行政编制法由于政策层面上的东西较多，所以有关量化的分析相对较少，量化标准缺乏科学依据。强调量的重要性是当代行政机构改革的趋势，这次国务院机构改革也尽可能在数量上大做文章，例如，大大减少了国务院职能机构和直属机构的数量。⑨我国传统行政编制法并不是完全没有数量上的考量，在有些情形下也涉及量的问题，有些量甚至是刚性的，但必须明确，传统上有关量的确定缺乏相应的科学依据。以2002年我国相对集中行政处罚权为例，对四五个职能部门的职权进行整合，从数量上砍掉了一些行政机构，而为何要砍掉这些相关的机构呢，只是有一个理论上的说法叫职能的统一性。在这个过程中，数量上的分析基本上是空白。总而言之，传统行政编制法量化标准不足对行政机构的设置和改革是非常致命的。

第四，柔性调控方式的滞后性。法谚云：法律是长有牙齿的。该谚语表明，通常情况下，法律包含了制裁功能，有着后续的制裁手段，有着后续的保障机制，否则法律和其他行为规范例如道德规范就没有质的区别。作为行政编制法是否应当有这样的制裁属性呢？应当做出肯定的回答。然而，我国传统行政编制法则几乎没有设立制裁条款，就是没有对设置行政机构的组织、设置行政机构的领导或者其他设置行政机构的行政责任人进行责任上的追究。由于缺失了法律责任，机构设立的随意性和任意性就在所难免。这是行政编制法柔性规制的一个方面。另一方面，一些行政编制法所体现的是政策导向，是有关的原则精神，而不是严格的规范和制度设计。例如，在大多数行政编制的规则里边都能看到提高行政效率和精简行政机构这样的表述，其所表达的是行政法中的一种价值，是行政机构设立中的一个价值取向。该取向要予以实现就必须有具体内容和具体要求，而在我国传统行政编制法中相应的具体要求和这些抽象的原则相比少之又少，这是柔性规制方式的另一个体现。行政编制法无论在什么情况下都不应当是柔性的，这一点必须予以强调，它不是柔性与刚性的结合，而是纯粹的刚性。行政机制中柔性的东西可以通过行政组织法予以体现，编制法的科学属性和技术属性就是对其刚性規制要求的法律定性。换言之，编制中的科学性和技术性是不可以讨价还价的，是不可以留下任何宽泛的解释空间的，更不能够由行政主体和行政公职人员进行自由裁量。

二、行政编制法新定位的缘由

行政机构改革是行政法治在新的历史时代的首要任务，中共十九大和十三届全国人大都对此提出了要求并做了部署。行政法如何在行政机构改革中发生作用呢？这必然要回归到行政组织法和行政编制法的修改和完善之中。机构改革首先必须修改行政组织法，我国学界近两年来对行政组织法修改的呼声日益高涨。中共中央关于机构改革的方案中也提到了这个问题：“机构编制法定化是深化党和国家机构改革的重要保障。要依法管理各类组织机构，加快推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”。⑩与之相比，行政编制法的发展和完善同样非常重要，它是行政组织法的支脉法，二者密不可分。然而，行政编制法的客观状况及研究现状则是令人担忧的，一方面，有关行政编制法的理论认知有所缺失。学界将注意力放在了行政法治的其他方面，例如上文指出的行政行为方面、行政救济方面、行政程序方面等。行政组织法的研究本身就落后于行政行为法的研究，而行政编制法的相关理论更是没有成为体系，在绝大多数行政法教科书中行政编制法的概念都没有出现。（11）因此，对学界有关行政编制法的理论体系还处在缺失状态的判断并不为过。另一方面，由于行政编制法总体理论体系上的缺失，使其功能定位也非常不清晰。行政编制法究竟要解决什么问题，并没有一个科学的认知。有些国家的法律理论中，关于编制有非常正确的认知，例如，其将编制与机构体系视为整体与部分的关系予以处理，认为通过编制，可以使部分之和大于整体，可以使一加一大于二，通过编制可以在行政系统中省去非常多的机构。如通过目标的分析与综合就可以将没有目标的行政机构整合到某一个目标之下，使某一个行政机构见事不见人。在编制理论完善的国家，在编制定位合理的国家，行政机构绝对不会出现因人设事的状况。而在我国行政编制的功能定位方面，无论在学界还是在实践中都不甚清晰。上列两个方面的缺陷必然会影响到行政编制法的法治实践，导致行政编制法究竟应当包括什么样的调控技术和调控方式并不明确。中共中央关于机构改革的方案中提到了几个导向性的东西，如超过编制的追责、强调编制的刚性等，这些都是在新的历史条件下对行政编制法的新认知。从我国行政机构改革的需要来看，行政编制法必须要有新的历史定位，这个定位要和机构改革予以契合，和行政法治的走向予以契合。这些新定位的缘由，笔者试从下列方面予以具体分析。

第一，行政机构改革的缘由。十三届全国人大一次会议通过了国务院机构改革的方案，拉开了我国行政机构改革的序幕。国务院的行政机构改革只是我国行政机构大系统进行重新整合的开始，先对中央行政机构进行改革，然后对省级、市级、县级和乡级行政机构进行改革。结合中共十九大对新时代行政机构定位的判断（12），行政机构改革当然会是新时代伊始的主旋律。行政机构改革是在法治轨道上进行的，行政法治、政府法治在这个过程中要发挥绝对的积极作用。应当说，传统行政法治尤其行政组织法和行政编制法已经影响了行政机构的现代化，基于这个理由，行政编制法必须进行重新定位，通过新的定位使它直接能够指导行政机构改革，直接能够确认行政机构改革的成果，直接能够和行政机构改革在今后的发展中良性互动并通过刚性手段使行政机构在新的历史时代显得更有活力。

第二，法治体系重构的缘由。中共十八届四中全会对我国的法治进程和依法治国做过一个判断，那就是我国有着法律的规范体系，但还没有形成严整的法治体系，这主要表现在与法律的规范体系相比，我国的法治实施体系、法治保障体系、法治监督体系还不够完善，要建成法治国家，就必须对法治体系进行重构。笔者认为法治体系的重构是全方位的，既包括公法体系也包括私法体系，既包括程序法体系也包括实体法体系，既包括法的总的体系也包括部门法体系。行政法体系存在于我国法治体系的重构之中，同时应当看到法治体系的重构不仅仅是对相关法律典则和规范的简单相加，更要从理性的角度对法的诸多元素做出合理的整合。例如，在行政法中如何将实体规则与程序规则的关系处理好，如何将组织规则与行为规则的关系处理好，这其中也必然包括将编制规则与组织规则的关系处理好，这些问题必然涵盖在法治体系的重构中。所以，行政编制法的新定位是我国法治体系重构使然，是对法治体系重构的有力支持，反过来说，如果还让传统行政编制法继续存在于法治体系之中，那就有可能破坏我国的法治大系统，可能阻碍整个依法治国的大进程。

第三，政府功能服务化的缘由。中共十九大报告对我国建构服务型政府做出了这样的要求：“转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府”。（13）这是对我国政府行政系统在新的历史条件下的功能定位。如果说我国传统政府行政功能主要是以管理或者治理为功能定位的话，那么在新的历史条件下，政府行政系统的管理功能和治理功能则要有一定程度的淡化，更要彰显服务功能。中共十九大报告关于政府行政系统的服务义务也做了诸多具体要求和规定，如社区服务、老年人关爱服务、农村公共服务、城镇服务体系建设等等。近段时间我国所推行的精准扶贫就充分体现了政府的服务功能。政府行政系统的服务功能与管理功能是两个不同的价值判断，在管理功能之下叫大政府小社会，而在服务功能之下则是另一种状态，那就是大社会小政府。小政府的命题中包括了政府的规模，政府自身的消耗，政府對社会的压力等等。深而论之，政府行政系统为了很好地完成公共服务，首先必须减少自身的消耗，限缩自身的规模，行政编制法在传统行政法治中则没有很好地契合小政府大社会的精神。基于此，在新的历史时代下，行政编制法必须有新的历史定位，就是通过行政编制法使小政府大社会落到实处。

第四，行政组织简化的缘由。机构精简是我国一项非常明晰的宪法原则（14），该原则在学界和实务部门存在着认知上的偏差，有人就认为行政机构一旦设立，就是一个客观存在，而不存在精不精或者简不简的问题。正因为这一点，我国行政法教科书在行政法讲解中，甚至在行政组织法讲解中都不再提机构精简原则，该认知是值得商榷的。笔者认为，宪法将机构精简原则规定下来是经过科学论证的，换言之，机构精简原则的存在有其科学性和规律性，即便在法治发达国家也强调机构精简原则，有学者甚至将机构精简或者机构成本的降低视为新公共管理的基本理念。迈克尔·塔格特在《行政法的范围》一书中就指出：“ 新公共管理还用‘钱花到值处、国家竞争、问责性、对社区的回应性等语词来表述其积极目标。新公共管理尝试为政府识别出一种核心的作用，提供更好更具回应性的服务，并发展治理的经验与工具以及能够在不过度妨碍私人部分或公民积极性的情况下达成政策目标”。（15）法国行政法强调机构精简并不是偶然的，因为在当代复杂的机制之下，行政机构所呈现的是膨胀化倾向，自身的规模越来越大，享有的权力越来越多，对社会的干预也越来越强烈。在美国，1883年州际商业委员会产生以后，诸多类似的行政机构不断出现，这些机构对社会系统而言是一把双刃剑，从正的方面看，它们为社会提供了公共管理和公共服务，而从负的方面看，它们对社会的压力越来越大，这才导致美国在20世纪70年代发起了放松管制运动。放松管制即是政府管理方式的改变，而在其中也包含着对政府机构的精简。我国此次机构改革就强调要实现简约治理，实现行政程序的效率化。那么，行政组织的简约化与传统行政编制法的自洽度并不高，这就要求为了契合行政组织简化这一当代行政机构改革的主流，对行政编制法进行新的定位。

第五，行政法治细密化的缘由。行政法在所有部门法中是最为复杂的，笔者曾经把行政法的特征表述为三个方面：一是法群性，指行政法是由无数行政法典则构成的法律群，它不像刑法或民法那样有一个统一完整的法典，而是由许许多多个别法典构成的法律群。二是法圈性，指行政法是一个存在相关法律边沿的法律圈，在这个圈内存在大量的行政法规范、行政法制度，而行政法规范和行政法典则处在不断的发展和变化之中，这个变化比其他任何部门法来得猛烈。有时候一年之内，国家可以制定数十个行政法典，有时候国家一年之内也可以废止若干个行政法典，对行政法的法圈而论，法典的进与出成为一道亮丽的风景线，这在其他部门法中是不可思议的。三是法阶性，所谓法阶性是指在行政法体系中分布着若干存在联系的不同层级的法律规范，就是我们所说的上位法和下位法的问题，在其他部门法中上下位法的概念甚至可能不存在，因为它们往往具有同等效力，而行政法中从法律到政府规章至少分布了五个层次，而且这其中还大量存在行政规范性文件。（16）行政法的上述三个特性使行政法进入近现代以来一直处于整合之中，处于自我完善和修复之中。在我国，行政法内部的构成也越来越细密，例如，部门行政法已经成为行政法学界研究的重要对象，也成为国家完善行政法体系所采取的重要举措。（17）在我国传统行政法中行政编制法也可能被行政组织法所吸收、所包容甚至所淹没，但随着行政法治的细密化，行政编制法应当回归本真，对其进行新的定位也就顺理成章了。

三、行政编制法新的时代价值

新的历史时代由于社会矛盾发生了深刻变化，相关的经济、政治、文化等也自然而然地发生相应的变化。从整个公法的角度来看，在新的历史时代中，有三个方面必须引起关注：一是宪法和法律至上。2014年我国对依法治国做了顶层设计，对依法治国的若干重大理论和实践问题全方位地给予了阐释。但在这个阐释中，并没有直接体现宪法和法律至上。而中共十九大报告则明确提出了宪法和法律至上，应当说，通过三年依法治国的实践，在理论认识上有所深化，即是说，在强调法治国家、法治政府和法治社会建设的过程中，宪法与法律至上问题不可回避，宪法与法律至上是依法治国实现的正当逻辑和相对较高的价值判定标准。很难想象，若不认可宪法和法律的至上性，依法治国会有很好地推进和实现。宪法和法律至上对我国公法体系而言，是非常利好的消息。因为，它使得我国的公法也有了相对独立的价值，包括行政编制法在内的行政法治有了正当的法律程序支持。二是国家治理的简约性和社会化。在2013年之前，我们所强调的是国家管理，而不是国家治理，那么国家治理和国家管理是否有质的区别呢？回答是肯定的。传统的国家管理强调政府的核心地位，强调政府在管理中的高度权威性，而行政相对人和其他社会主体仅仅是管理的介入者，而不具有管理中的主人翁地位和精神。社会治理则赋予了治理另一种含义，就是治理更加多元，更加广泛，更加契合社会发展过程。一方面，政府行政系统在社会治理中要扮演重要的角色，要执行规则，甚至要制定规则，在德国将此称之为法规命令：“如果行政机关在执行正式法律时不是一个事件，而是有大量的、数量不可预测的、同类情况需要统一处置，法规命令就是可取的方式。法规命令是伸展空间广阔、针对多数人和持续特定时期的行政处置行为和塑造行为”。（18）政府行政系统还要对治理过程进行主导和监督。与此同时，行政相对人和其他社会主体在整个治理中也不是被动和消极的。2016年以来我国所广泛推行的PPP模式就充分体现了治理过程中的广泛的社会参与。还要指出的是十九大报告强调：“加强社区治理体系建设，推动社会治理重心向基层下移，发挥社会组织作用，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动”。（19）这说明，当代的治理应当引入相应的技术标准，应当使行业章程、团体规章和乡规民约发挥重要作用，这实质上使社会治理更加社会化，行政系统传统的权力就要有所剥离，就要让渡于其他社会主体。新的治理模式使行政机构体系的功能结构、职权都要发生这样和那样的改变，这天然地与行政编制法联系在一起。三是公众权利含义的拓展。我国宪法关于公民权利做了诸多规定，认可了公民广泛的自由权、平等权和受益权。（20）进入新的历史时代以后，公民的权利较以前发生了深刻变化，从重视权利的形式方面到重视权利的实质方面，从重视权利的个别化方面，到重视权利的机制化方面。例如中共十九大报告提出了公民人格权的概念（21），传统法治中，人格权是民法上的权利，属于私权的范畴，就是一方主体不能伤害另一方主体的人格和尊严。而中共十九大报告的人格权则主要针对公权主体而言的，换言之，新的人格权不仅仅是私法上的人格权，新的人格权的义务主体更多的是行政系统和其他公权力主体，这就大大提高了人格权的质量，拓展了人格权的外延。行政编制法是针对行政主体的，通过行政编制法强化了行政主体的义务履行能力，而它带来的实际效果便是行政相对人权利的保护和实现。上列三个方面是新时代公法的若干新的特性，对新时代行政编制法价值的研究应当与上列三个方面有机地结合起来，这样才使得对行政编制法的价值理解有深刻的法律基础。具体而论，行政编制法新的时代价值体现在下列方面。

第一，支持法治体系的价值。前文已经指出，我国今后建设法治国家、法治政府和法治社会重在构建法治体系，而不仅仅是构建法律的规范体系。我国在2010年已经宣布法律的规范体系已经建成，而到目前为止，我国法治体系还存在诸多的漏洞和短板。一方面，法治体系建设的介入主体相对较少，主要通过法律人共同体来建构法治体系，而没有广泛地调动其他社会主体参与法治体系建设的积极性和主动性。这就使得法治体系建设本身具有一定的封闭性。另一方面，法治体系除了法律的规范体系之外，还有法律的实施体系、保障体系和监督体系等，可以通过实施体系、保障体系和监督体系，使法律的规范体系予以实施，但法治建设的最高价值是法的实现，就是广大社会公众对法的认同和接受。法实现是依法治国的最高境界，法的实现就法治本身的运作而论，是通过外在机制体现的，而只有在内在机制上做足文章，外在机制才能发挥很好的作用。行政编制法就是法治建设中的内在机制的组成部分，通过这种内在机制，在法治大系统中率先解决一部分法律人共同体的问题，让行政系统理性地行使行政权和其他国家权力，进而促使法治在整个社会机制中的实现。以此而论，行政编制法能够有效地支持行政法治体系。

第二，充实行政法治的价值。行政法和行政法治在我国法律体系中扮演着重要角色，因此，国家也在法律体系建设中采取了较其他部门法为多的举措。例如，我國在2000年制定了立法法，由于立法法规定了法律保留原则，所以人们认为立法法是一个综合性的法律，它对所有部门法都起作用，包括刑法和民法。这个论断是科学的，不存在什么争议。但同时要看到，立法法解决的最核心的问题是行政法治的问题，刑法民法的立法问题不需要通过立法法进行解决，因为刑法民法本身就是法律保留原则的内涵，本身就由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定，而行政法在立法法修改之后，地级市政府也有权决定，这就使得行政法的立法主体有五六个，行政法的法律形式有五六个，立法法在立法行为中重点对相关行为主体设定了义务。如《立法法》就规定部门规章只能规定下列事项：一是本部门行政管理的事项;二是执行上位法的事项。（22）这实质上是对行政系统在程序规则和实体规则中的双重要求，其复杂性与其在调试社会关系中的功能密不可分。行政编制法便是行政法现象中的另一个独特的现象，行政编制法从行政组织法中独立出来，强调其独特内涵，强调它在新的历史条件下的功能，是对我国行政法治的很好的充实。我国的静态行政法与动态行政法相比是相对滞后的，通过行政编制法新的定位、新的功能使我国动态行政法和静态行政法保持某种平衡。

第三，行政机构改革于法有据的价值。依法治国与改革开放的关系是我国学界和实务部门近年来关注的热点问题，客观地讲，我国2014年对依法治国进行顶层设计也基于要处理好二者的关系。即是说我国改革开放进入了深水区，尤其在中共十九大报告中，认为我国社会的主要矛盾发生了深刻变化，主要矛盾体现在不平衡不充分的发展，与人民日益增长的美好生活需要之间的矛盾。在新的历史时代，社会矛盾较之前更加复杂，以改革开放来应对这些矛盾也更有难度，这便是深水区和攻坚期的特性。在这样的背景之下，既要大胆尝试也要谨慎为之，大胆尝试体现的是改革精神，而谨慎为之所体现的是法治精神，如何处理改革与依法治国的关系当然是一道难题。对此，中共十九大报告和我国其他党政文件都有新的要求。例如，政府的行为方式、在改革开放中的举措要于法有据。我国在历史上有过许多次机构改革，有些是成功的，有些是不成功的，充斥了非常大的或然性。之所以会有改革结果上的不确定性或者或然性，主要是改革本身不是一種法律行为。这一次机构改革是在法治轨道上进行的，在中共中央的改革方案中就提出了行政组织法在其中所应当起的关键作用，也提到行政编制法在其中所应当起的关键作用：“强化机构编制管理刚性约束，坚持总量控制，严禁超编进人、超限额设置机构、超职数配备领导干部。结合全面深化党和国家机构改革，对编制进行整合规范，加大部门间、地区间编制统筹调配力度”。（23）要设定一个新的机构，要对机构进行新的数量上的确定，首先应当有一个编制规则，这就很好地为改革提供了法律上的依据。因此，行政编制法使行政机构改革于法有据，是我国在新的历史条件下改革开放的新思维。

第四，简约行政组织的价值。机构改革说到底是要形成新的行政组织，如果放大一点，包括三个方面，一是行政机构的总的体系，二是行政部门，三是行使行政权的单个行政机关。广义的行政组织应当包括上列三个方面的内容。事实上，行政组织法在对行政组织的设计中也是这样进行处理的。有学者就指出：“狭义的行政组织法通常包括下述内容：（一）国家行政机关的性质和法律地位;（二）国家行政机关的组成及结构;（三）国家行政机关的职权;（四）国家行政机关设立、变更、撤销的程序;（五）国家行政机关的基本活动原则和制度。  行政组织法有繁有简，但关于行政机关的性质、地位、组织、职权是其必备的内容”。（24）我国行政组织的上列三个方面都存在一个优化的问题。总体上讲，我国行政系统中吃“皇粮”的人数相对较多，其中包括事业编制从事行政管理的人员;而有的行政部门的设置缺乏相应的合理性，有些行政机构职能交叉在一起，有些行政事务由多个行政机构管理，而一个行政机构也常常管理多个不同的行政事务，职能交叉既降低了行政系统处理问题的能力和权威，也带来了执法扰民问题，使广大的社会主体承受了来自多方面的压力。单个行政机关在我国的权力行使也不是高效的和适度的，有些行政机关滥用职权、超越职权，有些行政机关在做出行政决定时缺少严格的法律程序等等。新的历史条件下，要求政府行政系统树立服务行政和给付行政理念，用福利国家的视野为社会提供公共服务。李克强总理指出：“烦苛管制必然导致停滞与贫困，简约治理则带来繁荣与富裕”。（25）这比较恰当地描述了行政组织和行政执法的规律性。行政编制法是一个大的规范体系和系统，它必然会涉及宏观、中观、微观三个方面的内容。通过严格的行政编制法使我国的行政组织更加简约，这是行政编制法最为具体的法治价值。

四、行政编制法在新时代的法治特性

行政编制法在新的历史时代至少应当强调下列方面的新的状态：一是新的功能。行政编制法在传统行政法中功能并不那么清晰，它是不是用来解决行政组织中的量的问题不得而知，因为没有通过实在法对此做出阐释，学界也对此论证相对较少。那么在新的历史时代，行政编制法究竟应当具有什么样的新的功能，需要予以澄清。这个功能需要学界和实务部门进行理论上的论证和阐释。二是新的构成。行政编制法严格来讲与行政组织法处于平行的层次，甚至比行政组织法还要具有强制力。而传统行政法中，行政编制法以政策为主要渊源，以规范性文件为主要渊源，使其渊源在行政法中的构成位阶中相对较低。我们说不能让规章设置编制规则，更不能让政策设置编制规制，是否应当像立法法中法律保留原则那样，让编制规则出自于相对高的法律位阶之上。三是新的规范方式。由于行政编制法在我国大多体现于政策层面上，这就使得其更多的是一种指导性的规定、引导性的规定、纲领性的规定，而不具有实实在在的法律规范的特性。那么在新的历史时代，这种状况是否应当予以改变？对此应当做出肯定的回答。但是，行政编制法究竟怎么样进行具体的规范，采取什么样的方式：仅仅强调定量，还是将定量与定性予以结合，仅仅强调刚性，还是刚性与柔性相结合，等等，这都需要予以澄清。无论如何，在笔者看来，在新的历史时代行政编制法下列法治属性是不可或缺的。

第一，体系化属性。行政编制法在我国目前所表现出非常明显的碎片化，有一部分存在于政策层面上，一部分存在于行政规范性文件层面上;一部分由中央机关制定，一部分由地方机关制定;一部分属于行政性编制，一部分则属于事业编制（26）等等。这种非常复杂的零散的立法技术必然使它失去调控行政行为的条件。新的历史时代强调法治体系的统一性和有机性，将法治体系看作依法治国的过程化和机制化的东西，这样的视觉实质上是一种法治思维。行政编制法应当从这样的法治思维中得到启迪，应当去除碎片化、分散化、个别化、地方化、行政化、政策化等等因素，作为一个有机的体系予以整合。例如，在对国务院进行机构改革时，就应当同时出台一部体系化的国务院机构编制法，而这个机构编制法要绝对成体系，不仅仅存在于宏观层面上，而且要涉及中观和微观。目前国务院机构改革的编制规则主要是对职能机构和直属机构这种高层次机构的规制，而相对较低的司局级机构、处级机构是否有体系化的编制？至少在总的方案中没有看到。相比之下，法治发达国家则是将编制作为一个体系来看待的，例如美国外事机构的编制就从单个的编制到整个机构的构成无一例外。（27）

第二，规范化属性。行政编制法在我国传统上与其他法律规范的表述方式存在着非常大的差别，法律规范是非常科学的关于主体行为和行为结果的规制技术。一般认为，法律规范中有三个构成部分，即假定、处理和制裁。假定所指的是一种预设的状况，这种预设的状况是其他后续行为的前提条件，处理则是这种预设状况如果受到某种威胁或者某种障碍，选择什么样的处理路径;制裁则是对某种行为的矫正，当然也包括对负面行为的整治等。（28）我国传统行政编制法在行文技术上则完全没有按照法律规范的严格标准予以表述。例如，2014年国务院制订的《事业单位人事管理条例》，其中涉及事业单位的人事编制管理，就没有针对性地设置制裁条款，而仅仅设置了相关的法律责任。关于法律责任的表述也是非常抽象的。（29）新的行政编制法要回归到法治体系中来，就必然要贴上严格的法律规范的标签。法律规范中的假定条款、处理条款和制裁条款在编制规则中应当得到充分的体现。人们常常说我国的行政编制难以得到执行，其重要原因就在于编制規范本身与法的规范没有契合，人们对它的理解和执行也就失却了法律上的视角，更不会用法治理念来认可编制规范的内容，因此规范化是新时代行政编制法的非常重要的属性，也是最为重要的属性。

第三，标准化属性。法治发达国家在公务员的职位分类中发明了职位分类的概念，职位分类制强调三个方面的内容，一是强调职位的统一性。就是在全国范围的同一职位具有统一化的内容，不能因为时间和空间的变化而使职位的内容有所变化。二是定量化，就是每一个职位所完成的工作都有严格的量化标准，用数字来说明，用表格来说明。定量化是当代行政管理的所追求的目标，公务员职位的定量化体现了当代公务员制度的科学性和严格的技术精神。三是标准化，一个职位一旦确定以后，就要有严格的标准，这些标准中包括担任这一职位的主体资格。例如学历上的资格、专业知识上的资格、社会阅历的资格。上列三个方面足以说明职位分类制在法治发达国家公务员管理中的优势。这种标准化的管理实质上和编制法的精神是高度契合的，当然这只是对单个编制的职位而言，对整个行政机构体系的编制应当引入法治发达国家这种标准化机制，要使行政机构大系统和立法机关、监察机关和司法机关保持权力行使中的逻辑关系，要对整个行政系统的职权和职位的关系进行合理说明、合理定位，对行政机构中的各种位置都应当像公务员法所规定的那样，定量化、标准化和规范化。具体如何通过行政编制法进行处理需要进一步探讨，但可以确定的是标准化是编制法的核心内涵。

第四，刚性化属性。法治体系中有硬法和软法之分，如果按照学界通常对软法的理解，我国行政编制法的相关规范在传统上讲绝大多数属于软法的范畴，因为它们和政策没有多大区别，有些就是政策，这是一方面。另一方面我国诸多的行政编制本身就没有严格的标准和定量分析，往往在一个区间之内。这个区间实质上给行政主体留下了非常大的裁量空间，例如有些编制规则规定，此岗位由1-3人构成（30），可以说1-3人是一个刚性标准，因为不可以少于1人，也不可以多于3人，从上限和下限的角度来说，它是刚性的，但实际上这个表述充满了极大的弹性，一个机构中就有三个选择，即一人的选择，二人的选择和三人的选择，而在全国范围内来说，这个选择就不仅仅是三个选择的问题，可能是三十万个选择。一个国家的行政机构体系的某一职位如果有三十多万个选择，或者说其他较大额度的选择那还能叫刚性吗？所以说，我国传统行政编制法柔性成分绝对大于刚性成分。新的历史时代，这样的立法技术必须改变，因为刚性是科学性的体现，是技术化的体现，是定量化的体现。

第五，责任化属性。我国机构多年来有一个说法叫精简膨胀，再精简再膨胀。即是说，行政机构乃至其他国家机构处于一种恶性循环的状态，每一次精简在短期之内可以达到某种效果，时过境迁便故态复萌，使我国长期处于精简和膨胀的怪圈之中。其原因在于没有建立相应的追责机制，一个行政领导设立一个行政机构不会带来任何法律责任，按照帕金森定律的说法，行政机构在不称职管理下，就非常愿意多设立一些行政机构，这便是导致行政机构膨胀的逻辑。《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》中指出：“加大机构编制违纪违法行为查处力度。严格执行机构编制管理法律法规和党内法规，坚决查处各类违纪违法行为，严肃追责问责”。（31）其非常清晰地指出了在机构改革中如果有人违背编制规则，就有可能被追究法律责任。由此可见，行政编制的责任化既是刚性编制所要求的，也是规范化所要求的，是行政编制法在调控编制过程中的最后一道防线，在传统上，若没有突破最后一道防线，便不需要承担法律责任。而在新的历史时代，红线意识和底线意识在编制规则中应当予以存在，至于在编制法中应当建立什么样的责任制，需要进一步探讨。我国近年来在行政系统所推行的权力清单、负面清单、责任清单就是可以借鉴的先例。

① 改革开放以来，我国分别在1982年、1988年、1993年、1998年、2003年、2008年和2013年进行了七次规模较大的政府机构改革。历次机构改革都是在对国务院机构与行政管理事项认知的基础上进行的。每一次改革规模虽有不同，但在国务院行政机构的完善中都起到了积极作用。要指出的是，历次机构改革在有关行政机构目标的分解与综合中都欠深入研究，所以才导致历次改革都尚未找到国务院行政机构的最佳方案。

② 孟鸿志：《中国行政组织法通论》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第138页。

③ 张文显主编：《法理学》（第三版），北京：法律出版社，2007年，第398页。

④ 参见《行政许可法》第1条，《行政处罚法》第1条，《行政强制法》第2条，《行政复议法》第2条，《行政诉讼法》第2条，《国家赔偿法》第3、4条。

⑤ 在我国国务院法制办编纂的《法律全书》中，行政法法典包括行政法的总则和部门行政管理法，共有200多件。而在这200多件中有关行政组织和行政编制的法典还不到10件，这足以反映我国行政法体系中有关组织和编制的规定还极其单薄，它们与有关行政行为和行政救济的法典完全不成比例。参见国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》（2018年版），北京：中国法制出版社，2018年。

⑥ 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第21页。

⑦ 关保英：《行政法学》上册，北京：法律出版社，2013年，第368页。

⑧ 目前我国有关行政编制的行政法规范主要是政府规章，例如国家卫生计生委在2015年颁布的《中国人口宣传教育中心主要职责内设机构和人员编制规定》;国务院办公室2008年印发的《国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》;2015年中央编办会同发展改革委、工业和信息化部、财政部、人力资源社会保障部、商务部、国资委等部门共同起草的《关于贯彻落实行业协会商会与行政机关脱钩总体方案涉及事业单位机构编制调整的意见（试行）》;2014年中央编办 教育部 财政部《关于统一城乡中小学教职工编制标准的通知》等。

⑨ 改革后，国务院正部级机构减少8个，副部级机构减少7个，除国务院办公厅外，国务院设置组成部门26个。参见国务院2018年发布《国务院机构改革方案》。

⑩ （23） （31） 《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》，北京：人民出版社，2018年，第35、55、37页。

（11） 应松年教授主编的《当代中国行政法》对我国行政法的几乎所有问题都进行了讲解，在体制行政法部分设置了行政组织法、中央行政组织法、地方行政组织法、公务员法、其他承担行政任务的主体、国有财产公物与公营造物等章节，但是没有设置行政编制法一章，甚至在节和目中也没有提到行政编制法。这足以表明我国学界尚未对行政编制法的研究引起重视。 参见应松年主编：《当代中国行政法》，第2卷，北京：人民出版社，2018年，第257页。

（12） 中共十九大报告关于新时代行政机构及其体系的定位是服务型政府，要求在新的历史时代中政府行政系统必须为社会公众提供人民满意的公共服务，而且要将公共服务全方位化，如公共就业服务、公共卫生服务、公共安全服务、公共養老服务、社区服务等等。为了完成这些职能，政府行政系统的构造必须贯彻精简、高效等原则，做到“放、管、服”的统一。

（13） （19） 习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，北京：人民出版社，2017年，第39、49页。

（14） 《中华人民共和国宪法》第27条第1款规定：“一切国家机关实行机构精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”

（15） 〔新西兰〕迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，北京：中国人民大学出版社，2006年，第153页。

（16） 行政规范性文件在行政法中究竟处于什么样的地位在学界和实务部界认识不一，有人认为，行政规范性文件是行政法的渊源之一，因为它也同样能够对行政相对人设定权利和义务，这样的权利与义务具有普遍约束力。而《立法法》则没有确认行政规范性文件作为行政法渊源的地位，据说当时立法者有很多的担忧，认为一旦认可了行政规范性文件的法律地位则会使行政规范性文件越来越泛化。客观事实是行政规范性文件在我国行政法治中的的确确是行政法规范的重要形式，而且诸多地方已经通过政府规章的形式确认了行政规范性文件的法律地位。如，《上海市行政规范性文件制定与备案规定》《安徽省行政规范性文件制定程序规定》《河北省行政规范性文件制定规定》等等。

（17） 章志远：《部门行政法专论》，北京：法律出版社，2017年。

（18） 〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第333-334页。

（20） 尽管我国宪法在82年制定时有关公民权利的规定就已经有非常广的覆盖面，但后来的若干次修正都进一步充实了公民权利的广度和深度。例如，2004年修正案就规定：“国家尊重和保障人权”，学界称之为人权入宪。2018年修正案有若干条文都涉及了公民权利的问题，如修正案第38条等。

（21） 人格权本是私法中的权利概念，而中共十九大报告提出的人格权则超越了私法权的范围，可以说将该权利从私法拓展到了公法。事实上在公法中该权利有着独特的内涵，它要求公权主体在公权行使中要给当事人以高度的尊重，维护其人格尊严，这是我国法治建设的一大进步。

（22） 参见《立法法》第80条、第82条。

（24） 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011年，第88-90页。

（25） 参见李克强总理2016年5月9日在全国推进简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上讲话。

（26） 我国的事业编制是比较混乱的，有些事业编制属于纯粹的事业编制，这些事业单位实行独立核算但不行使公权力。而有些事业编制则具有强烈的行政编制的属性，他们行使着公共职权，几乎与行政主体没有区别。例如，城管机关、文化执法机关等。

（27） 〔美〕詹姆斯·M·伯恩斯等：《美国式民主》，谭君久等译，北京：中国社会科学出版社，1993年，第732页。

（28） 谢睿智主编：《法律百科全书（一般法学）》，台北：三民书局，2008年，第184页。

（29） 参见《事业单位人事管理条例》第41、42、43条。

（30） 参见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第14条、第22条。