非婚生子女父母行使探望权的障碍

刘蓓 张蓝以

摘要：2001年《中华人民共和国婚姻法》修改时首次采用了“探望权”的概念，这一制度的确立填补了我国1980年《婚姻法》制度的空白，有着深远影响和现实意义。然而，探望权入法已有十几年之久，立法的简约化处理无法涵盖现实的复杂性，当时对探望权制度的规定过于概括、不够翔实，致使实践中存在一些问题。本文分别从探望权概述、行使障碍及其必要性三个方面就非婚生子女父母应享有探望权主体地位进行一定探讨。

关键词：探望权 非婚生子女 非婚生子女父母

中图分类号：D923  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）05-0058-02

一、非婚生子女及探望权概述

（一）非婚生子女概述

非婚生子女，也被称为私生子女，是合法婚姻关系中“婚生子女”的对称说法。[1]非婚生子女是指男女婚外所生的子女。国际上有一些国家的法律规定，非婚生子女不能享有与婚生子女同等的权利，其地位远远低于婚生子女。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”[2]非婚生子女虽是不正当男女关系所生的子女，但子女是没有任何过错的，其责任应由其父母承担。因此，在我国民法典编纂的历史契机下，探究非婚生子女的父母探望权的问题显得十分必要。

（二）探望权的法律定义

探望权起源于英美法系，在我国台湾地区，探望权被称为“会面交往”或者被称为“探视权”，德国和瑞士的法律将探望权称为“交往权”，日本则把探望权称为“面接交涉权”。以前我国有学者把它称为“探视权”，2001年我国《婚姻法》修改时明确将这种权利称之为“探望权”。其内容集中体现在《婚姻法》第38条中。

（三）探望权的主体要件

1.父母之间存在合法婚姻且婚姻关系已解除

我国《婚姻法》以成文法的形式对探望权进行了肯定，在第38条中更是对父母双方享有的探望权作了进一步的规定，这一规定对“离婚后”三個字进行了限定，将享有探望权的主体限定为婚姻关系解除后，不直接抚养子女的夫妻一方，即探望权的主体是存在合法婚姻关系且婚姻关系已解除的父母双方。

2.离婚后不直接抚养子女的一方

在满足上述“离婚后”的条件后，《婚姻法》第38条对探望权作了进一步的规定，简言之，就是不直接抚养子女的夫或妻，享有探望子女的权利，另一方负有协助的义务。

二、非婚生子女的父母行使探望权的障碍

（一）实践中对非婚生子女探望权的纠纷类型

司法实践中出现的对非婚生子女探望权的纠纷主要包括以下类型：同居关系解除后不与未成年非婚生子女共同居住一方要求行使探望权的纠纷;代孕关系中代孕母亲要求行使探望权的纠纷;一夜情关系下不与未成年非婚生子女共同居住的一方要求行使探望权的纠纷等。

（二）法律规定及司法裁判混乱引起的障碍

众所周知，“探望权”这一概念是由亲权演化而来的，是以血脉关系为基础的亲权的下位概念。单纯的以合法婚姻关系解除作为探望权成立的前提条件并不合理，非婚姻关系也能成为探望权成立的前提。在现实生活中，由于复杂的两性关系，不仅合法的婚姻关系会有子女探望权问题，不正常的两性关系由于不具有合法婚姻的要件或者婚姻效力的瑕疵也会存在探望权问题。应知道，我国社会中不仅存在登记婚姻下的婚生子女，还存在着大量非登记婚姻情况下出生的非婚生子女。但，我国现行《婚姻法》并没有对这些情况下孩子的生父母是否享有探望权作出相应规定，这就导致了在现实生活中非婚生子女的生父母行使自己的权利没有法律依据，进而没有办法在权益受侵害时进行救济。

虽然在实践中有一些法院根据《婚姻法》第25条的规定，将非婚生子女的父母也纳入《婚姻法》第38条所述“父母”的范围内，但是由于缺乏一个统一的裁判标准，有的法院支持这种诉求，有的法院不支持，在很多地方出现了同案不同判的现象。因此，《婚姻法》第38条将探望权主体的前提设定为“离婚后”，以合法婚姻双方作为探望权权力设置的逻辑起点，这一设定不仅直接有损于未与子女生活的父或母的感情需求，也不利于子女的身心健康，是有违探望权制度设计的初衷的，并且在一定程度上会造成司法裁判的混乱，影响司法裁判的标准和尺度。

三、将非婚生子女的父母纳入探望权主体的必要性

（一）体现了探望权的立法宗旨

如果法律不赋予非婚生子女的父母探望权，相当于剥夺了父母对非婚生子女抚养的义务和教育的权利。这与《婚姻法》设立探望权的初衷相违背。父母之间有无合法、有效的婚姻关系不应该成为其拥有探望权的前提，在探望权制度的设计中，有必要对非婚生子女这类特殊群体的探望问题进行明确规定。                 （下转第57页）  （上接第58页）

（二）保护了非婚生子女的合法权益

从理论上来说，只要父母和子女之间存在血缘关系，当非婚生子女与父或母一方生活时，为了保护非婚生子女的合法权益就产生了探望的必要。限制非婚生子女父母对子女的探望权，亦限制了非婚生子女的健康成长。

（三）统一了司法裁判规则

从探望权入法至今，关于非婚生子女探望权的纠纷屡见不鲜。有的法院裁判支持非婚生子女父母应纳入《婚姻法》第38条规定的“父母”范围内，有的判决表明应该严格遵守法律，限制非婚生子女父母的探望权主体要求。究其原因，是《婚姻法》第25条和第38条出现了内部冲突，探望权的适用条件和保护非婚生子女利益之间出现选择障碍。因此，将非婚生子女父母纳入探望权主体范围是统一裁判规则的现实选择。

四、结语

由于受教育水平、文化差异以及复杂两性关系等原因的限制，非婚生子女在我国大量存在，尤其在偏远落后地区更为明显。如若将非婚生子女的父母排除在探望权的主体范畴之外，那么探望权的设立就违背了其立法宗旨。法律对非婚生子女父母探望权主体地位予以确认，不仅有助于维护非婚生子女的合法权益，也有助于平衡法律和道德价值。因此，应在《婚姻法》第38条基础之上作出修改或释明，把非婚生子女的父母也纳入探望权“父母”的范畴，使探望权主体的设定更合理周全。

参考文献：

[1]张超.日本裁定“非婚生子女继承权减半”违宪[J].法治，2013.

[2]叶魏魏.非婚生子女法律保护若干问题研究[J].法制与社会，2015.

[3]孙硕.探望非婚生子女权利的司法解决路径分析——兼论探望权行使的司法衡量标准[J]社会福利，2018 （6）.

[4]马小花.对我国探望权制度相关问题的分析与思考[J].陕西理工学院报，2015（4）.

[5]何小彦.浅析探望权——以未成年人子女本位为视角[J].今日中国论坛，2013（11）.

责任编辑：刘健